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Luis Pásara se doctoró en derecho en la Pontificia Universidad Católica del Perú, donde ejerció la docencia entre 1967 y 1976; fundó en Lima el Centro de Estudios de Derecho y Sociedad (CEDYS), del que fue director e investigador durante diez años. Como sociólogo del derecho ha investigado sobre el sistema de justicia en Argentina, Bolivia, Costa Rica, Chile, Ecuador, Guatemala y México, además del Perú. Ha realizado estancias académicas en el Woodrow Wilson International Center for Scholars (Washington, D.C.) y en el Helen Kellogg Institute de la Universidad de Notre Dame. Entre 2002 y 2004 fue investigador visitante en el Centro de Investigación y Docencia Económicas (CIDE), en México, D.F. De 2004 a 2011 fue investigador del Instituto de Estudios de Iberoamérica, Universidad de Salamanca. Es miembro titular de FLACSO-España y senior fellow en Due Process of Law Foundation.

Luis Pásara

La justicia en la región andina

Miradas de cerca a Bolivia, Colombia, Chile, Ecuador y Perú

La justicia en la región andina

Miradas de cerca a Bolivia, Colombia, Chile, Ecuador y Perú

Luis Pásara

© Luis Pásara, 2015

De esta edición:

© Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2016

Av. Universitaria 1801, Lima 32 - Perú

feditor@pucp.edu.pe
www.fondoeditorial.pucp.edu.pe

Diseño, diagramación, corrección de estilo y cuidado de la edición: Fondo Editorial PUCP

Prohibida la reproducción de este libro por cualquier medio, total o parcialmente, sin permiso expreso de los editores.

ISBN: 978-612-317-136-0

A la memoria de Olga,
a quien, no habiendo conocido, siempre eché de menos,
y a las de Angélica y Humberto,
a cuya cercanía debo tanto.

la justicia entre nosotros

En este volumen se encuentra un conjunto de trabajos acerca de diversos aspectos de la justicia, que corresponden a cinco países de la región andina en diferentes momentos. Los textos incluidos —si bien algunos se respaldan en un trabajo que buscó ser exhaustivo mientras otros apenas dan una mirada provocadora al tema que encaran— tienen en común tanto una manera de «ver» el derecho —esto es, de definirlo en cuanto objeto de estudio— como una forma de abordarlo1.

En lo que se refiere al objeto derecho, se parte aquí de la renuncia a examinarlo como idea —e incluso solamente como texto legal— para analizarlo, en cambio, como un fenómeno presente y actuante en la realidad, a menudo con características y efectos bastante distintos de aquellos que el legislador creyó definir. Es una mirada que sigue a quienes trazaron debidamente la diferencia entre law in books y law in action, para optar por el segundo. Esto implica pasar del estudio de la ley —que entretiene a demasiados estudiosos del derecho— al examen de su vigencia y aplicación, así como los resultados sociales que el derecho efectivamente contribuye a producir. Introducida esta perspectiva en la Pontificia Universidad Católica del Perú a fines de la década de 1960 —dentro de un movimiento de reforma de la enseñanza del derecho que abarcó a varios países de la región—, si bien nunca se hizo preponderante en el análisis latinoamericano del derecho, produjo una ruptura en él que introdujo una consideración de la efectividad de las normas, que desde entonces se ha hecho algo menos prescindible.

En este enfoque interesan, desde luego, tanto el funcionamiento del conjunto del sistema y sus productos como el comportamiento y la responsabilidad de los actores que están a cargo de él: jueces, fiscales, defensores y abogados litigantes. Es una mirada que no disimula un propósito crítico referido a la realidad del derecho y una aspiración de reformarla. A diferencia del enfoque exegético —probablemente aún predominante entre los operadores de los sistema de justicia de la región—, que se detiene en los antecedentes y los propósitos aparentes de la norma, a menudo para justificarla, en este análisis alternativo se pone énfasis en aquello que no funciona como la ley previó y en los rendimientos socialmente indeseables de su puesta en ejecución. Desde esta mirada, en el terreno de la administración de justicia, esos rendimientos no solo son escasos y tardíos sino arbitrarios y discriminatorios con el ciudadano de a pie —integrante de la mayoría—, que no puede pagar un buen abogado y carece de vínculos con los poderosos.

La opción conceptual adoptada conlleva el uso de un conjunto de métodos destinados a asir la realidad que se pretende estudiar. Adiós a la exégesis del texto de la ley y bienvenida a la estadística, la encuesta, la entrevista en profundidad y, muy especialmente, el análisis del producto de la actuación de los operadores legales; esto es, sentencias, dictámenes y recursos, como evidencias de aquello que el derecho es capaz de producir en los hechos, amparándose suficientemente o no en los textos normativos.

Trabajados desde esa aproximación al derecho y con estos instrumentos —que en derecho son poco usuales—, en este volumen se reúnen textos que están referidos a cuatro de los asuntos que desde esta perspectiva resultan cruciales en materia de justicia. Ellos son: diagnóstico del sistema de justicia, independencia judicial, gobierno de las instituciones del sistema, y logros de las reformas emprendidas y papel de los actores externos en ellas.

Pobreza en los diagnósticos

Los diagnósticos del estado de la justicia constituyen un tema clave, especialmente cuando se tiene en la mira la reforma del sistema. No obstante, son un tema poco atendido y este desinterés resulta especialmente llamativo en las facultades de derecho. La ausencia no solo es evidente en la mayor parte de los planes de estudio sino que, en general, la temática del funcionamiento y la operación concreta de las instituciones de la justicia no se encuentra sino excepcionalmente en el tratamiento que en nuestros países los docentes de derecho dan a su materia, amparándose en el criterio de que «la práctica» es un asunto distinto a «el derecho» y, en consecuencia, no les concierne. La creciente dependencia del mercado y la actual prevalencia del lucro como orientador de la oferta y la tarea universitarias no han mejorado, en estos aspectos, la situación de la mayoría de facultades de derecho en la región que, en verdad, están sujetas a un proceso degenerativo.

Los trabajos de diagnóstico de la justicia, allí donde los hay, han sido hechos —o inducidos— por instituciones externas, generalmente pertenecientes a la cooperación internacional. Pero las evaluaciones del funcionamiento de la justicia cuando no son insuficientes, de manera paradójica, son redundantes; las que existen a menudo se repiten, basadas en encuestas de opinión, no en datos duros acerca de cómo operan las instituciones y, como tendencia, muchas se limitan a confirmar lo que entre los propios actores del sistema prevalece como el aparente «sentido común» en vigencia; esto es: los problemas se deben a una falta de recursos que debe remediarse con un mayor presupuesto y la multiplicación de edificios, despachos y cargos. Es decir, más de lo mismo.

Acerca de la justicia entre nosotros todavía hace falta saber datos elementales, pero que sean confiables, acerca de asuntos tan simples como cuánto duran los procesos. Conforme se examina para el caso peruano en uno de los trabajos de este volumen y para el caso ecuatoriano en otro, las instituciones del sistema de justicia han vivido —y muchas en América Latina todavía viven— de espaldas a las cifras, las estadísticas y los datos precisos acerca de su actividad. Peor aún, las cifras disponibles, incluso las publicadas, no son confiables. Probablemente, desatención, dejadez y descuido se originan en la mentalidad que se cultiva en las facultades de derecho y que, concentrada su atención en los signos cifrados que son propios del universo cerrado de la legalidad, opta silenciosamente por prescindir de las señales emitidas desde la realidad.

Que esa desatención del dato se repita con tanta frecuencia en las instituciones de justicia de la región acaso merezca algún elemento de explicación complementario a la mirada sobre el derecho que se cultiva en las facultades de derecho. Desechar los datos permite, entre otras evasiones, excluir toda consideración acerca de la productividad del sistema. Tanto el trabajo referido a la producción judicial en Ecuador como el examen de la información estadística en el Perú revelan que el significativo aumento de recursos ejecutado en ambos países en la década anterior no tuvo ningún impacto en la producción de sentencias. Cuando se descarta mirar la relación entre presupuesto asignado y sentencias dictadas es posible seguir reclamando más recursos que en realidad no tendrán rendimiento. De ese modo, se puede cargar a otros la responsabilidad del estado de cosas existente en el sistema de justicia.

En el diagnóstico sobre el caso ecuatoriano se procuró abarcar tanto los aspectos cuantitativos como los cualitativos del trabajo del sistema de justicia. Los resultados probablemente no son excepcionales en la región andina y por eso, precisamente, ahondar los datos en torno a ciertos rasgos —como se hace en el texto— resulta de interés. Entre los aspectos cuantitativos, acaso el más curioso proviene de la curva de casos resueltos anualmente que, como se ha visto, no guarda relación con el incremento de recursos pero sí corresponde al número de causas ingresadas; esto es, cuando entran más casos el sistema parece «responder» produciendo más decisiones según un «mecanismo de ajuste» que no tiene explicación sencilla. Pero, sin duda, los aspectos cualitativos resultaron de mayor interés al poner de manifiesto —sobre la base de una muestra representativa de sentencias que abarcó la mayor parte del país— la debilidad probatoria de las decisiones, el pobre manejo jurídico de los jueces, las prácticas perniciosas, si no corruptas, que se hallan entronizadas en los procedimientos y, por encima de todo, la posición adoptada por el juez en el proceso, que se limita a revestir su actuación con formas de aparente legalidad, aunque esto conduzca, desde un marcado desinterés por el trabajo a su cargo, a resultados en los que no se administra justicia.

El estudio sobre el caso ecuatoriano no revela un caso excepcional en América Latina; estudios previos han mostrado una pobreza similar de las decisiones judiciales en países como Guatemala (Pásara, 2000) y México (Pásara, 2006). En la base de esos habituales rasgos de las sentencias puede hallarse más de un vicio padecido por la justicia entre nosotros. Primero, que la tarea de redactar las sentencias se haya desplazado a personal auxiliar que no tiene la calificación necesaria para la tarea, dándose como justificación el volumen de causas que no permitiría al juez cumplir personalmente con la labor que le ha sido encomendada; segundo, que los mecanismos de reclutamiento de magistrados no sean capaces de seleccionar a los más idóneos o, llevando más lejos el argumento, no encuentren suficientes profesionales capaces que estén interesados en incorporarse a las responsabilidades de juez o fiscal; tercero, que las instituciones del sistema no cuenten con mecanismos de seguimiento y evaluación que reparen en la calidad del producto que se elabora en ellas; por el contrario, una extendida complicidad más bien se encarga de encubrir las arraigadas deficiencias en la materia.

De modo lamentablemente complementario, los estudios sistemáticos sobre decisiones judiciales son escasos en la tradición académica de los países de la región andina. Algo se ha hecho en materia de jurisprudencia, considerando como tal las decisiones adoptadas por las altas cortes; pero las estadísticas demuestran que a este nivel llegan pocas causas y, generalmente, en razón de la familia de derecho a la que pertenece la región, la jurisprudencia carece de formal obligatoriedad. Ambos factores hacen dudoso, cuando menos, el impacto de la jurisprudencia. En cambio, el ciudadano de a pie recibe la sentencia del común, que representa a la mayoría de decisiones pero no se estudia. Contar con un retrato preciso de estas decisiones «del montón» es probablemente la mayor necesidad no satisfecha en los diagnósticos de la justicia en la región. Su utilidad reside no solo en la posibilidad de determinar aquello que el sistema hace con los casos que recibe sino en evaluar el desempeño de sus actores, esto es, jueces, fiscales y abogados de las partes. Esto último, el papel de los profesionales del derecho que dicen defender los intereses de quien debe comparecer ante los tribunales, es, con seguridad, el asunto más privado de atención en el funcionamiento de la justicia en la región andina.

Insuficiente independencia judicial

Acaso la independencia judicial sea el de mayor importancia entre los cuatro asuntos centrales que se abordan en este libro. Es el principio propio de un sistema democrático, destinado a asegurar la imparcialidad del juez en los casos que son sometidos a su conocimiento. Pero, como respecto a los demás asuntos, más que mirar a su plasmación en los textos legales, importa ver tal principio en la realidad de la operación del sistema.

Los términos en los que de hecho opera la independencia judicial en un país determinado expresan la relación entre justicia y poder en ese medio y esa circunstancia. Porque quienes ejercen el poder se interesan activamente por determinados casos que el aparato de justicia procesa, con el propósito de influir en su resolución. En América Latina tenemos una larga tradición contraria a la independencia judicial; esa tradición ha ido construyéndose con el apoyo de una serie de recursos destinados a controlar al juez desde el gobierno, cuando intereses políticos o económicos así lo requieren: sistema de nombramientos y mecanismos disciplinarios, provisionalidad en los cargos, traslados arbitrarios, ceses irregulares y jubilaciones prematuras.

Además de las decisiones adoptadas desde el poder para castigar al juez independiente, se ha ido creando en las instituciones del sistema de justicia un ambiente en el que, mediante mecanismos abiertos o velados, se disuade a los atrevidos, es decir, a aquellos que formulan un dictamen o firman una sentencia que no consulta los intereses de los poderosos. Ese ambiente habita en las entidades de administración de justicia pero, respecto a ciertos asuntos clave, se transmuta en un clima social en el que, con la decisiva cooperación de los medios de comunicación, se admite como un hecho normalizado que públicamente las autoridades amedrenten al operador de justicia en unos casos e induzcan su decisión en otros, con el propósito de obtener de la justicia aquello que buscan.

La relación entre justicia y poder2 es un asunto de importancia extraordinaria en la definición de la justicia entre nosotros que, sin embargo, ha sido relegado a un tratamiento formal en los enfoques usuales del constitucionalismo tradicional. Examinado en el nivel de casos específicos, en los que interviene el interés poderoso para inclinar el resultado, o en términos del conjunto del sistema, como ocurre en materia de nombramientos judiciales, conocer cómo opera concretamente esta relación resulta un factor definitorio en la calidad de la justicia que tiene una sociedad dada.

En el presente libro se han incorporado dos trabajos que examinan el asunto en concreto. Uno es el que aborda la independencia judicial en el marco de la «revolución ciudadana» que se instaló en el gobierno de Ecuador en enero de 2007. Su base empírica es minuciosa porque, además de estudiar documentalmente una docena de casos de alta repercusión pública, incluye el análisis de 42 resoluciones del Consejo de la Judicatura —que no son públicas— mediante las que se destituyó a 57 jueces, precisamente debido a haber adoptado resoluciones que no correspondieron a las expectativas existentes en el gobierno. El informe se publicó en 2014 y en ese país fue objeto de un debate intenso —frecuentemente áspero— en el que participó públicamente el propio presidente Rafael Correa en varias ocasiones. El caso ecuatoriano muestra cómo, en los tiempos que corren, un régimen autoritario diseña y pone en ejecución un sistema destinado a controlar de cerca a los jueces, para asegurarse de que las decisiones adoptadas concuerden con los objetivos de quienes gobiernan, trátese de la represión contra aquellos que disienten políticamente del régimen o de la indemnización reclamada por una empresa contratante con el Estado, que vio incumplirse sus derechos.

El otro trabajo que concierne a la independencia judicial —o, más bien, a su insuficiencia— examina la cuestión en torno a un asunto específico: la prisión preventiva. El texto tiene un carácter comparativo, dado que incluye los casos estudiados en Colombia, Ecuador y Perú; llama la atención que, más allá de las diferencias legales y políticas entre un país y otro, las coincidencias resalten: la intervención pública de la policía y de las autoridades que buscan influir sobre la decisión judicial y la creación de una atmósfera social —construida con la activa complicidad de los medios de comunicación— en la que el fiscal, primero, y el juez, después, han de verse compelidos a imponer la medida de prisión preventiva en los casos de repercusión mediática, aunque jurídicamente la determinación resulte excesiva o incluso francamente contraria a las normas constitucionales y legales vigentes.

Si el caso de Ecuador muestra un sistema general de control sobre los jueces, que se condice con la naturaleza del régimen político de «la revolución ciudadana», el tema de la prisión preventiva resulta una intersección privilegiada —cual sea el régimen político— de encuentro entre determinadas necesidades del poder y la competencia que cabe a la justicia. No obstante, hay lugar para formular la conjetura de que la prisión preventiva no es el único lugar donde tiene vigencia un clima de una naturaleza tal que induce al operador de la justicia a actuar, normas aparte, en el sentido que interesa a quienes ejercen el poder. El examen de lo que ocurre con la prisión preventiva permite identificar formas y mecanismos de esa vinculación que, con seguridad, se produce en muchos otros terrenos.

Cambios en el gobierno judicial

El desempeño de los componentes institucionales del sistema ha recibido cierta atención en las últimas décadas y, en particular, destaca el trabajo realizado en torno a los nombramientos judiciales, que han sido objeto de examen y de determinados cambios, adoptados con el objetivo declarado de lograr una mejor selección de los operadores de la justicia. Los nombramientos, tradicionalmente vinculados a las instancias formales del poder político —ejecutivo o legislativo—, además de procurar para la función judicial gentes cercanas o cuando menos dóciles a los intereses predominantes, sembraron mediocridad en las instituciones del sistema. Salvo excepciones, quienes aceptaron los cargos bajo esas reglas de juego fueron aquellos que no tenían un futuro profesional brillante en otras vías. De los cambios introducidos en las últimas décadas surgieron los consejos (de la judicatura o la magistratura) que, dentro de la estructura del poder judicial o fuera de ella, han reunido una diversidad de integrantes y, sobre todo, han introducido el sistema de concursos públicos para proveer plazas, reforma que —pese a las limitaciones generadas en la práctica— ha producido ciertos efectos saludables en los aparatos de justicia.

En este volumen se incluyen dos trabajos que corresponden al área del gobierno judicial. El primero está referido a un caso de selección de magistrados de altas cortes, que es único en el mundo y que probablemente esté condenado a no subsistir: la elección popular de autoridades judiciales introducida en Bolivia por la constitución de 2008. El texto da cuenta de ese proceso y sintetiza sus resultados, que no parecen haber sido favorables ni en lo que se refiere a la supresión de lazos estrechos entre el poder y los magistrados elegidos ni en lo atingente a una mejora en la calidad profesional de estos. De allí que el mecanismo de elección popular haya sido cuestionado por todo el espectro político boliviano, incluido el del gobierno que lo propició, y probablemente no sea mantenido en el desarrollo de las reformas anunciadas en 2015. No obstante, historiar el intento, como se hace en este volumen, puede ser aleccionador para quienes en el futuro, decepcionados del resultado de otros mecanismos de designación, piensen en la elección popular como una opción alternativa.

El segundo trabajo incluido en esta área es el examen empírico de los procesos disciplinarios realizados por el Consejo Nacional de la Magistratura peruano entre 2009 y 2013. El interés del tema es doble. De un lado, si los nombramientos son la primera clave para comprender tanto la relación entre jueces y poder como la calidad de quienes son designados, la segunda reside en los procesos disciplinarios. Esto se debe a su gravitación sobre la carrera que realizan jueces y fiscales, tanto cuando son utilizados persecutoriamente para sancionar a los díscolos con el poder —como se ha visto en el caso de Ecuador— o, por el contrario, benévolamente para favorecer a quienes, siendo complacientes con los poderosos, incurran en alguna falta. De otro lado, pese a las limitaciones del organismo que se hicieron evidentes en el trabajo de campo, el Consejo peruano ha logrado un nivel de institucionalización de sus procesos que, si bien no lo exime de críticas importantes —especialmente las referidas a los mecanismos de designación de sus integrantes—, resulta de relevancia en la región andina, donde solo el Consejo de la Judicatura colombiano puede ser comparado con él en términos de resultados.

El examen de los procesos disciplinarios en el caso peruano pone de manifiesto la difícil problemática que corresponde a un asunto donde aparecen retos y dilemas que no tienen resolución sencilla. Primero, la tipificación de faltas
—esto es, actos que no constituyen delito— que puede cometer un magistrado encuentra el grave riesgo de incurrir en vaguedad o imprecisiones que, como se ha visto en el estudio del caso ecuatoriano que se incluye en este volumen, pueden ser utilizadas para canalizar interferencias que vienen desde el gobierno y recaen arbitrariamente en el procesado. Definir con precisión, pero sin caer en insuficiencias, las faltas que ameritan sanción constituye un importante desafío. Segundo, aunque legalmente se reconozca que la investigación disciplinaria no puede actuar sobre el ejercicio de criterios jurisdiccionales, en la práctica es indispensable, y al mismo tiempo sumamente riesgoso, evaluar si en un caso dado un fiscal o un juez ejerció o no su poder de decisión más allá de lo dispuesto por las normas. ¿Esta tarea implica ingresar en el terreno jurisdiccional? ¿Cuál es el límite para considerar razonable o no determinada interpretación de la ley? Una vez admitida la necesidad de someter a la responsabilidad de instancias independientes la actuación de los magistrados, estos grandes interrogantes no pueden ser resueltos mediante respuestas simples.

En un balance rápido puede sostenerse que, a pesar de los cambios introducidos en el sistema de gobierno judicial en los países de la región andina, tanto nombramientos como procesos disciplinarios ofrecen más insuficiencias que logros. Pese a su importancia, a la voluntad política eventualmente congregada para buscar mejoras y a la diversidad de reformas intentadas, los resultados no son satisfactorios y de la cortedad de esos alcances se derivan males enraizados que sufren el usuario y los ciudadanos en general3.

La experiencia de las reformas

Las reformas del sistema de justicia, que en América Latina se iniciaron en la década de 1980, han tenido rendimientos que son dispares e incluso cuando han sido exitosos no siempre han resultado duraderos. En medio de la heterogeneidad multiplicada por cambios parciales y de efectos diferenciadores —tanto entre un país y otro como en el propio país—, han surgido algunos hechos que marcan distancia con la tradición de la justicia entre nosotros.

De una parte, han surgido jueces y fiscales capaces de comportarse según su propia comprensión de normas y hechos, posicionamiento que los ha llevado a enfrentamientos con poderes establecidos que, en ciertos casos, han prevalecido sobre la voluntad de ejercer la independencia propia de un magistrado. De otro lado, el procesamiento de casos de corrupción y de abusos de poder en los niveles más altos ha llegado a condenas que deberían ser ejemplares. En este rubro uno de los casos más importantes es la condena del ex presidente Alberto Fujimori, a 25 años de prisión por violaciones de derechos humanos, impuesta en 2009 y confirmada en 2010. Este caso dista de ser una excepción; así lo sugieren el proceso judicial de la llamada «parapolítica» en Colombia y el enjuiciamiento de militares que cometieron atrocidades durante el régimen de Pinochet en Chile, entre otros ejemplos relevantes.

Puede estimarse que los magistrados independientes no conforman mayoría en los países de la región andina y puede sostenerse que son muchos los casos de abuso de poder que no reciben sanción alguna. Esa realidad, grave como es, no puede llevar a perder de vista que los avances logrados —no obstante su cortedad— constituyen importantes rupturas de la trayectoria histórica de la justicia en la región andina.

Las reformas de las cuales han surgido esas rupturas constituyen el cuarto ámbito entre los asuntos contenidos en este volumen. Se ha escogido como foco de atención aquella reforma que abarcó más países en la región y se desarrolló en mayor profundidad: la reforma procesal penal, que fue anclada en uno de los problemas de creciente gravedad en la región, la inseguridad ciudadana.

Dos de los textos incluidos en este libro se refieren a los rendimientos de la reforma procesal penal. El primero corresponde al estudio realizado en Chile entre 2007 y 2008, cuando esta reforma empezaba a ser discutida en el ámbito regional debido a sus logros insuficientes, debate en el que, sin embargo, el caso chileno se planteaba más bien como modélico. El acceso a los expedientes de trabajo de los fiscales chilenos permitió detectar tempranamente ciertos efectos de la reforma que luego se hicieron evidentes en varios otros países: no procesar casos que tenían mérito pero requerían un mayor esfuerzo de investigación, el discutible uso de las salidas alternativas al enjuiciamiento y la desconsideración de la habitualidad del delincuente en el momento de decidir sobre medidas cautelares y en el de imponer sanciones. Estos problemas, que el estudio documentó de manera pormenorizada, en Chile fueron posteriormente materia de algunas reformas que intentaron resolverlos. No obstante, en los otros países de la región andina que adoptaron la reforma procesal penal —Bolivia, Ecuador y Perú— tales inconvenientes se manifestaron igualmente.

Del mismo modo que otras de las reformas introducidas en la justicia, los resultados de la renovación del procedimiento penal han sido insuficientes o, en algunos casos, decepcionantes. El segundo texto aquí incluido así lo revela, al examinar comparativamente hasta 2010 algunas evidencias provenientes de Ecuador y Perú, además de Chile. Desde esa perspectiva más amplia, resulta reforzada la impresión de una respuesta escasa del sistema penal frente a la magnitud de la demanda social que recibe, escasez que la reforma no ha resuelto sino, más bien, ha puesto en evidencia al descartar rápidamente los casos que no serán materia de investigación. Asimismo, la ausencia de una política de persecución penal expresa —al tiempo que, en términos genéricos e imprecisos, se proclama que se concentrará la acción en los delitos que causan mayor daño social— ha propiciado en las instituciones del sistema cierto nivel de facilismo, por el que se escogen los casos más sencillos para ser perseguidos y sancionados, cuando no de arbitrariedad o, en el extremo, de corrupción. En suma, el descarte masivo de casos por las fiscalías, la utilización cuestionable de las salidas alternativas y la falta de control sobre el cumplimiento de penas distintas a la de prisión han convertido a la reforma procesal penal en un factor que en poco o nada contribuye a enfrentar la problemática creciente del delito y la inseguridad en la región.

Un asunto vinculado a las experiencias de la reforma es el referido al papel de la sociedad civil en ese proceso. La conexión entre reforma de la justicia y sociedad civil deriva de la constatación de que para transformar la justicia se necesita la concurrencia de diversos actores. Ocurre que en las últimas décadas se ha demostrado que algunos de los actores más obvios —jueces, abogados y políticos— no están comprometidos con ese cambio. No solo no les interesa el cambio sino, peor aún, anticipan que no les conviene y se comportan en consecuencia. En los niveles más altos, los cambios acarrean pérdida de poder; en los más bajos, cuando menos, implican dejar rutinas, adoptar prácticas a las cuales quienes están en la función no se encuentran habituados y, probablemente, acaso les acarreen la pérdida de algunos beneficios, legales o no. En otras palabras, para muchos actores del sistema de justicia es preferible dejar las cosas como están. En consecuencia, de esos actores, que son protagonistas en la administración de justicia, proceden las mayores resistencias a la reforma.

De allí que, desde hace cierto tiempo, se haya planteado la necesidad de una demanda social potente para que la reforma sea posible. La tesis no procede de la teoría sino, más bien, está enraizada en experiencias concretas. La atención públicamente puesta por sectores de opinión sobre el nombramiento de jueces hizo posible en Argentina, República Dominicana o Guatemala, por ejemplo, que en su momento los políticos renunciaran, cuando menos en parte, a manejar el asunto como propio y tuvieran que ventilarlo públicamente y justificar sus decisiones. En muy diversas ocasiones y países, la atención de los medios de comunicación y la reacción de diversos grupos organizados ha logrado impedir, parcialmente al menos, que se consumara el nombramiento de algunos candidatos impresentables.

La lección que se deriva de esas y otras experiencias concretas de la reforma es que no tendremos una justicia mejor entre nosotros mientras el beneficiario principal del cambio, que es el ciudadano, no se organice para exigirla y vigilar esa renovación. Pero si se mira lo ocurrido mientras los procesos de reforma se desenvolvían en las últimas décadas, el papel de la sociedad civil ha sido más bien exiguo y este hecho acaso constituya uno de los factores explicativos de por qué la reforma de la justicia no ha caminado tanto ni tan bien como hubiera sido deseable. Las organizaciones de la sociedad civil han prestado poca atención al tema y nunca de manera sostenida. Sí lo han hecho en cada país algunas ONG —como, por ejemplo, el Instituto de Defensa Legal en el Perú, la Fundación Paz Ciudadana en Chile, la Fundación Construir en Bolivia y Dejusticia en Colombia— que se hallan dedicadas al tema o lo incluyen como parte central de su agenda.

En el texto incluido en el volumen se exploró el comportamiento de los actores de la sociedad civil en la reforma de la justicia, a partir de un trabajo comparativo que comprendió los casos de Chile, Colombia y Perú. Si bien el periodo examinado corresponde a fines de los años noventa y comienzos de la década siguiente, las tendencias entonces detectadas —sobre todo en la actuación de las ONG— no parecen haber cambiado sustancialmente. En particular, se mantienen algunos problemas y ciertas carencias que pesan en el desempeño de esta organizaciones: la influencia de las fuentes de financiación que auspician modas temáticas, la falta de coordinación entre ONG que abordan temáticas similares o muy vinculadas, y las dificultades para establecer una relación positiva con los actores del sector público pero que salvaguarde la independencia respecto a ellos. Finalmente, se percibe en algunas de las ONG que trabajan en esta área, como en otras, que regir su actuación por una estrategia consistente y de impacto amplio es todavía una asignatura pendiente.

Las raíces de esta justicia

Si hay una tesis que recorre con insistencia el volumen es la de que reformar la justicia no consiste principalmente en cambiar leyes, como parece ser el empeño reiterado, de buena o de mala fe, por tantos actores. Debajo de esa tesis subyace una apreciación sobre las raíces de la justicia entre nosotros.

La adopción y conservación de una versión limitada y pobre del denominado derecho románico no solo se explica por razones históricas; hubo razones políticas que alentaron, primero en la Colonia y luego en la República, la prevalencia de una interpretación literalista del derecho, carente tanto de imaginación como de sensibilidad frente a la realidad, que encasilló al juez en el papel de «boca de la ley» y lo cegó respecto a los efectos sociales de sus decisiones. Esa interpretación convino —y aún parece convenir— a las formas prevalentes de ejercer el poder en la región andina. Fue la opción que, junto a diversos mecanismos de efecto práctico, hizo de la justicia un brazo subordinado a quienes gobiernen.

Complementando el aprendizaje de un quehacer formalista y ritualista en el que la mayoría de los estudiantes eran adiestrados en sus prácticas preprofesionales, universidades y facultades de derecho reprodujeron esa manera de ver el derecho y la tarea judicial, y construyeron la mentalidad profesional de una generación tras otra como un coto cerrado en el que hubo lugar solo para los contenidos legales y su respectiva interpretación textualista. Mientras tanto, se dejó pervivir en el resto de la población formas primarias de concebir la resolución de conflictos —donde el «ojo por ojo» y la justicia por mano propia aún encuentran espacio—, rechazando la posibilidad de que un sistema educativo progresivamente extendido incluyera derechos y deberes ciudadanos entre sus contenidos. Manteniendo la ignorancia ciudadana respecto a las normas del derecho vigente y aislando a la justicia en un castillo cuyos vericuetos solo conocen los iniciados, se creyó que se impondría no la ley sino la voluntad del poder.

Para terminar de hacerla inaccesible, se puso precio a la justicia. Con frecuencia tramposa se la declaró gratuita pero, en realidad, la política del Estado no consistió en proveerla como un servicio sino en ofrecerla como una mercancía. Dado que tener un derecho determinado no es suficiente si un juez no lo reconoce, esta opción ha conllevado el establecimiento de un acceso diferenciado, en calidad y posibilidades, a aquella vía en la que los derechos pueden ser reconocidos, según los recursos económicos y sociales con los que cuenten las partes. Al reproducir la desigualdad social existente, en la justicia entre nosotros «el que no tiene padrino no se bautiza» o, como se dice en Centroamérica, la justicia es como la serpiente, que solo muerde a quienes van descalzos.

La conflictividad social se acrecienta y encuentra sus propios cauces sin que se atine a dar respuestas verdaderas desde un aparato de justicia que permanece encerrado en el universo de sus propios referentes mientras ve crecer, cada vez más, el número de causas pendientes de resolución y sus autoridades se limitan a pedir más recursos en cada discurso o declaración pública. El doble resultado consiste en la mayoritaria falta de respeto a la ley y la carencia de confianza en la justicia, que surge de la masiva insatisfacción social con ella, según confirman periódicamente las encuestas aplicadas en los países de la región. De acuerdo a los resultados del Latinobarómetro, entre los encuestados en 2013 manifestaron «mucha confianza» en el poder judicial 4% en Bolivia, 2,9% en Colombia, 3,8% en Chile, 8,1% en Ecuador y 1,7% en Perú. Si se suman las respuestas «poca confianza» y «ninguna confianza» para la administración de justicia, los resultados llegaron a 73,6% en Bolivia, 79,1% en Colombia, 70,3% en Chile, 58,9% en Ecuador y 84,4% en Perú.

Desde luego, entre los profundos cambios que se revelan necesarios se encuentran en primer lugar aquellos atingentes a la cultura jurídica; no solo la de jueces, fiscales y abogados sino también la de los ciudadanos. Entre la cultura profesional y la cultura cívica general se ha establecido y desarrollado una relación de perversa influencia mutua. La actuación del sistema judicial —que reverencia el texto de la ley, se resguarda haciéndose incomprensible y se desentiende de su masiva desaprobación ciudadana— lleva a que los ciudadanos lo eviten hasta donde les resulte posible y, al mismo tiempo, cultiven la resignación a esta justicia que tenemos. Paralelamente, lo tradicional y, en ocasiones, lo primitivo de la justicia se mantiene gracias a una cultura cívica que también lo es, conforme demuestran no solo el respaldo popular a los reclamos de «mano dura» sino la condescendencia o la aprobación social, según los casos nacionales, otorgada a los linchamientos. Todo ello es reforzado por una inclinación autoritaria que, como se observa en uno de los trabajos de este libro, opta por identificar como culpable a quien la policía detiene y guarda muy poca consideración por la presunción de inocencia, en particular, y por los derechos humanos en general.

Los trabajos incluidos

La mayoría de los textos incluidos en el volumen fueron publicados originalmente en ediciones que se hallan agotadas o en formatos que los hacen poco accesibles. Para la inclusión en este volumen, cada texto ha sido revisado y corregido; en algunos casos, se extractó del texto original lo referido al ámbito de la región andina. No obstante, se renunció a intentar una actualización o una «puesta al día»
de la información contenida en ellos, lo que hubiese significado reabrir las investigaciones efectuadas, dándoles así un contexto diferente al original.

El trabajo sobre la producción judicial en Ecuador fue publicado en 2011 por el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México y debió constituir el cuadro de referencia para orientar la reforma de la justicia que en ese momento se anunciaba en preparación. El texto sobre producción judicial y estadísticas en el Poder Judicial peruano fue parte de un examen preliminar de la reforma procesal penal en ese país, comisionado por el Instituto de Defensa Legal, y permaneció inédito hasta ahora. El análisis del papel del Ministerio Público en Chile fue publicado como documento electrónico por FLACSO-Chile y, luego, por Reforma Judicial. Revista mexicana de justicia, que edita el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México.

Cuatro de los nueve trabajos que siguen a este capítulo introductorio fueron preparados por encargo de Due Process of Law Foundation (DPLF), cuya autorización ha permitido incluirlos en el presente volumen. El primero de ellos abordó la independencia judicial en el marco de la «revolución ciudadana» que se instaló en el gobierno de Ecuador en enero de 2007. El trabajo acerca de la elección popular de autoridades judiciales en Bolivia fue preparado a mediados de 2014, cuando el presidente Evo Morales había mostrado, a lo largo de la campaña electoral que ese año lo condujo a una segunda reelección, la insatisfacción de su gobierno con la elección de autoridades judiciales llevada a cabo en octubre de 2011. El tercer informe encargado por DPLF está referido al funcionamiento de los procesos disciplinarios desarrollados, respecto de jueces y fiscales, por el Consejo Nacional de la Magistratura en Perú y para llevarlo a cabo, en 2014, se contó con acceso a los expedientes mismos.

Tres trabajos incluidos se ocupan comparativamente de más de un país. El primero extracta y resume un informe sobre el papel de las organizaciones de la sociedad civil en los procesos de reforma de la justicia en los casos de Colombia, Chile y Perú. El segundo trabajo comparativo se refiere al periodo de aplicación de la reforma procesal penal, que abarca las décadas de 1990 y 2000, para ofrecer un examen de determinados aspectos críticos en el caso chileno, el ecuatoriano y el peruano. En una versión anterior fue publicado en Derecho, revista de la Pontificia Universidad Católica del Perú. El último trabajo en perspectiva comparada también pertenece a los encomendados por DPLF y está referido a las limitaciones de la independencia judicial en el ámbito de las decisiones adoptadas por jueces y fiscales en materia de prisión preventiva, en Colombia, Ecuador y Perú. Fue concluido en 2013.

1 El autor agradece comentarios y sugerencias acerca de este capítulo introductorio, formulados por Ramiro Ávila, José Hurtado Pozo y Baldo Kresalja.

2 Para un antecedente temprano en el abordaje del tema, véase Pásara (1982), que en una versión aumentada fue incluido en Pásara (2010d).

3 En Pásara (2014) se ha tratado de explorar en profundidad, y explicar a una audiencia que no se limita a los operadores de la justicia, la cuestión de por qué los intentos de reforma han dado resultados tan insuficientes.