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ENSAYOS DE DERECHO CONTRACTUAL FINANCIERO
Editores: Freddy Escobar Rozas y Cecilia O’Neill de la Fuente
1a edición: noviembre 2013
1a edición versión e-book: febrero 2014
Diseño de la carátula: Icono Comunicadores
ISBN: 978-9972-57-266-1
ISBN e-book: 978-9972-57-278-4
Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú: 2013-18420
ePub por Hipertexto / www.hipertexto.com.co
BUP
Ensayos de derecho contractual financiero / editores, Freddy Escobar Rozas, Cecilia O’Neill de la Fuente. -- 1a edición. -- Lima : Universidad del Pacífico, 2013.
173p.
1. Derecho financiero
2. Contratos
3. Intermediación financiera
I. Escobar Rozas, Freddy
II. O’Neill de la Fuente, Cecilia
III.Universidad del Pacífico (Lima)
343.81
Miembro de la Asociación Peruana de Editoriales Universitarias y de Escuelas Superiores (Apesu) y miembro de la Asociación de Editoriales Universitarias de América Latina y el Caribe (Eulac).
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La actividad bancaria en el Perú ha experimentado en los últimos 20 años un cambio radical respecto a su comportamiento habitual desde que se aprobase la primigenia Ley de Bancos (Ley 7159 de 1931, fruto de la Comisión Kemmerer). Pese a diferentes normas que se introdujeron ampliándola o modificando algunos de sus aspectos hasta finales de la década de 1980, durante sus casi 60 años de vigencia, la actividad bancaria se desenvolvió en un mercado financiero incipiente, limitado en sus operaciones, con muy poca competencia interna y externa, producto de un esquema económico que se basaba en controles rígidos de precios, gran presencia del Estado y poca eficacia en los organismos reguladores del sector financiero, llámense el Banco Central de Reserva del Perú (BCRP) y la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (SBS).
El cambio experimentado posteriormente en la banca es acorde con el modelo de economía de mercado que se comienza a introducir en los primeros años de la década de 1990 y que se ha venido, si se quiere, perfeccionado en todos estos años. Hoy tenemos un régimen económico basado en la libre iniciativa privada, de libre competencia y libertad de comercio, a lo cual la banca no es ajena.
Bajo este nuevo esquema, estos principios se han introducido en las nuevas leyes sobre la banca (D.L. 637 de 1991, D.L. 770 de 1993 y la actual Ley 26792 de finales de 1996) y se han venido reflejando en el comportamiento de la actividad bancaria, dentro de un mercado que se abrió no solo a la competencia nacional sino también extranjera. En el mercado financiero local participan activamente hoy en día empresas nacionales, empresas extranjeras radicadas en el país, así como empresas extranjeras que colocan recursos desde el exterior sin estar presentes en el mercado local. Todo ello dentro de un marco de mayores exigencias de solvencia y respaldo patrimonial, al adoptarse en nuestra legislación los principios de Basilea, que forzaron a la banca local a cambiar su esquema tradicional de operaciones hacia nuevas formas más eficientes de accionar.
A este nuevo esquema se sumó también un cambio en los organismos reguladores bajo el nuevo enfoque de la Constitución de 1993, que le señala al BCRP como finalidad primordial en su condición de regulador de la moneda y el crédito, preservar la estabilidad monetaria, y a la SBS, como responsabilidad, fomentar y garantizar el ahorro, velando porque los intermediarios financieros actúen con adecuada solvencia, respetando los límites y desarrollando solo aquellas actividades que les permiten las leyes vigentes.
A lo largo de estos años, y fruto de estas reformas, desaparecieron muchos bancos y entidades financieras, tanto privados como estatales, que no pudieron subsistir bajo el nuevo esquema. El nuevo esquema económico, al liberar las tasas de interés y comisiones, tanto activas como pasivas, indujo a los bancos a competir, y la competencia los obligó a buscar mayor eficiencia para lograr el éxito, el cual es el premio de la preferencia de los consumidores.
La competencia sacó de la escena a muchos bancos privados que no pudieron acomodarse al libre mercado, y los bancos estatales con carteras irrecuperables, que además se habían convertido en instrumentos de transferencia de recursos y subsidios encubiertos hacia individuos y empresas que accedían a sus facilidades con alto costo para el país, tuvieron que cerrarse por ser insostenibles. Respecto a estos últimos y considerando la experiencia pasada, la nueva Constitución señala que el Estado solo desarrolla actividad empresarial en forma subsidiaria, autorizado por ley expresa y por alto interés nacional; y la Ley de Bancos le prohíbe expresamente participar en el sistema financiero nacional, salvo los casos señalados de Cofide, Banco de la Nación, Banco Agropecuario y el fondo Mivivienda.
En este nuevo esquema de libertad económica, también se privilegia y protege la libertad de las personas para decidir sobre su actividad económica o sus preferencias de consumo; buscando que estas últimas sean decisiones libres pero informadas, mediante las cuales aquellas puedan escoger la opción que estimen más conveniente a sus intereses, pero haciéndose responsables de sus propias decisiones. En este campo, el Estado tiene un rol importante que cumplir, que es velar por la transparencia de la información y por que se brinde una adecuada información a los individuos para la libre toma de decisiones.
A la par que el país crecía y evolucionaba dentro de este nuevo modelo económico, la banca tuvo que cambiar y adaptarse a él, innovando su accionar y desarrollando nuevos productos y servicios. La contratación bancaria evoluciona también hacia límites y campos insospechados, fruto de la apertura del país al mundo que acoge y protege la inversión local y extranjera, y a los recursos de financiamiento internacional orientados hacia nuevos proyectos en todos los sectores de la economía.
Pasar de la banca tradicional a la banca moderna fue una grata y retadora experiencia en el Perú de los últimos años. Los bancos desarrollaron nuevas formas de contratación masiva para nuevos y complejos productos de consumo cada vez más masivos, o esquemas financieros innovadores para proyectos específicos de gran envergadura, que los llevaron a desarrollar también nuevos esquemas de garantía o de financiamiento compartido bajo diversas modalidades o figuras contractuales, incluso con intervención de varias entidades al mismo tiempo, en magnitudes económicas nunca antes vistas en el país.
Pasamos del contrato tradicional de la cuenta corriente bancaria y los préstamos tradicionales, a sofisticadas operaciones de financiamiento de largo plazo con complejas arquitecturas y diversas interrelaciones entre las partes intervinientes, desarrollando para ello procedimientos operativos más eficientes y dinámicos en forma acorde con la velocidad de las transacciones en el mundo de hoy; baste decir a título de ejemplo que en lo que se refiere a transacciones corrientes, en los bancos más avanzados estas se realizan mediante mecanismos modernos (ATM, Internet, teléfono, cajeros corresponsales, etc.) en número mayor que a través de sus ventanillas. Más aún, en la banca se comenzaron a emplear nuevos y complejos esquemas de garantía o aseguramiento de prestaciones (garantías sobre flujos, fideicomisos, securitizaciones, etc.), además de las usuales garantías de las personas y las cosas, propias del derecho civil tradicional, sometiéndonos también a legislaciones y jurisdicciones o mecanismos de solución de controversias diversos, lo que ha significado un importante avance en el campo jurídico especializado en banca de nuestro país.
Este libro, editado por Cecilia O’Neill y Freddy Escobar, que me han solicitado prologar, nos da una clara visión sobre diversos aspectos medulares en nuestra actividad financiera de hoy en día, que nos permiten apreciar el trascendental cambio experimentado en los últimos años en la actividad bancaria de nuestro país, así como la dinámica que se viene experimentando en la evolución de su derecho bancario y financiero, que viene acogiendo experiencias de sociedades con una mayor trayectoria y profundidad en estos campos.
El trabajo de Paul Collazos se centra en el tema de los instrumentos híbridos, analizando la compatibilidad de los contratos de capital híbrido con los estándares de Basilea, y las condiciones que debe reunir un título valor de este tipo emitido por una entidad bancaria para que pueda ser considerado dentro del capital regulatorio exigido a los bancos. Basilea representa el esfuerzo promovido por los principales países desarrollados (Grupo de los Veinte) acogido por la comunidad internacional, que viene exigiendo cada vez más solvencia en las entidades financieras, relacionando su palanca financiera o capacidad de captación recursos para sus operaciones con su solvencia patrimonial, considerando para ello que el respaldo patrimonial con que cuente le permita afrontar debidamente los diversos riesgos de crédito, mercado y operaciones, entre los principales, a los que se ve expuesta su actividad.
Esta preocupación internacional se basa fundamentalmente en que los bancos operan de manera principal y mayoritaria con recursos que toman del público, por lo que una quiebra bancaria no solo afecta a los accionistas que aportaron el capital, sino que también afecta, y en mayor grado, a los ahorristas, depositantes e inversores, que confiaron al banco sus recursos. Es por ello que resulta de suma importancia regular su adecuada solvencia patrimonial en respaldo de sus operaciones, además de que con ello se logra que la competencia entre los diferentes bancos en el mundo se desarrolle sobre bases uniformes de exigencias de capital regulatorio.
Las nuevas regulaciones peruanas vienen acogiendo desde 1991 los postulados de Basilea, en que se abandona la antigua fórmula de establecer el límite de la capacidad de captación de recursos de un banco basada simplemente en un múltiplo de su capital, como establecía la Ley 7159 (20 veces capital y reservas), sin considerar para ello la calidad de su cartera de colocaciones, o peor aún, sin ponderar para ello los diferentes riesgos que debía afrontar en su actividad.
El análisis de Paul Collazos describe muy claramente la evolución de los estándares internacionales para definir el capital regulatorio de los bancos en sus diferentes niveles hasta los niveles actuales y, dentro de él, la participación de los instrumentos híbridos, los que han sido objeto de permanente revisión y constituyen un tema de discusión de mayor vigencia estos días, considerando la actual crisis que afronta la banca europea.
Freddy Escobar, por su parte, analiza los Bonos Cubiertos, instrumentos emitidos por las entidades financieras destinados a la captación de recursos que ofrecen como atractivo el menor riesgo que importan al estar respaldados con una determinada cartera de créditos además del respaldo patrimonial del propio banco, y por tanto la ventaja de contar con una garantía particular constituida por la cartera que los respalda como primer elemento de repago en caso de quiebra del banco y, en forma adicional, la posibilidad de concurrir con los demás acreedores para hacerse pago contra el patrimonio del banco.
Freddy Escobar analiza el desarrollo de estos instrumentos en Europa, desde su creación en el siglo XVIII hasta convertirse, en sus modalidades actuales, en instrumentos de deuda muy apetecidos en las plazas europeas, a diferencia del mercado de los Estados Unidos donde otras figuras como los trust tuvieron una mayor acogida, en tanto que al afectar los flujos generados por los pagos de interés y capital de los créditos permitían incorporar dentro de un grupo de garantías por transferir al trust, crédito con características diversas que quizá no se hubiesen podido afectar en forma individual. La diferencia entre ambas figuras estriba en que en el primer caso los créditos permanecen en el patrimonio del emisor, y en el segundo, los flujos de los créditos se transfieren al trust, lo que produce diferentes consecuencias jurídicas en cada caso.
El análisis de esta figura en el artículo se complementa con un análisis de las ventajas y desventajas que ofrecen estos instrumentos, y los efectos económicos que ello produce, destacando que el beneficio del emisor al emitir Bonos Cubiertos podría verse disminuido por el mayor costo que sus acreedores exigirían en otros créditos no garantizados dada la disminución del patrimonio libre de afectaciones para respaldar a estos últimos. En cambio, si los demás acreedores no garantizados no pudiesen ajustar sus tasas de interés al mayor riesgo, se generarían entre ambos grupos de acreedores y la empresa subsidios encubiertos, que benefician a unos en detrimento de los demás.
Freddy Escobar señala que con cláusulas contractuales como el “negative pledge’ se tiende a evitar que el deudor otorgue garantías a algunos acreedores en detrimento del respaldo patrimonial a otros, en tanto que los superprivilegios otorgados en exceso a ciertos acreedores van en detrimento del resto de acreedores de la misma empresa, lo que se hace muy evidente en casos de liquidación y quiebra, en los que impiden muchas veces que los acreedores no privilegiados hagan esfuerzos para salvar a la empresa, por el mayor costo que representa para ellos.
Freddy Escobar señala que frente a los Bonos Cubiertos, los Bonos Titulizados que hoy se utilizan en el mercado ofrecen un mayor atractivo para el emisor, en tanto que al salir de su balance los créditos titulizados se libera paralelamente su capacidad para obtener nuevamente recursos dentro de sus límites de palanca financiera, bajo atractivos esquemas de garantía para sus tenedores; y concluye que en el Perú existe un amplio campo para desarrollar estos últimos bonos, en especial en el mercado de financiamiento de viviendas, máxime cuando la vivienda es una de las principales carencias de nuestra sociedad.
Antonio Guarniz trata en su artículo de las diferencias entre la Oferta Pública en el derecho civil y la Oferta Pública en el derecho del mercado de valores, la primera regulada por el Código Civil como una “invitación a ofrecer” antes que una oferta propiamente, bajo una óptica más liberal y a favor del oferente, a diferencia de las normas del mercado de valores, que poseen un corte más proteccionista en favor de los compradores.
El análisis de los puntos de contacto entre ambas “ofertas”, para lo cual emplea las figuras del derecho civil de los contratos por adhesión, las cláusulas generales de contratación y la aprobación administrativa, le permiten graficar claramente las diferencias entre las normas que regulan a ambas y los distintos enfoques con que cada norma trata a las ofertas que regulan separadamente.
Un análisis de las normas estadounidenses en las cuales se inspiran las normas del mercado de valores peruanos y las diferencias existentes entre ambas respecto a quiénes deben ser protegidos o excluidos de ello, unido a las diferencias encontradas entre la normativa civil y la del mercado de valores, permite ilustrar muy claramente los campos en los cuales, estima el autor, es necesario precisar las circunstancias en que la regulación tuitiva del mercado de valores debe intervenir para la protección de los inversionistas de ese mercado.
Christoph A. Kern nos habla de los “Catastrophe Bonds” como una moderna invención en la que, a través de la emisión de bonos que tienen como respaldo los beneficios de un determinado evento, se trata de trasladar a los inversionistas del mercado de capitales los riesgos de catástrofes naturales e incluso riesgos de terrorismo, que pueden afectar una actividad o evento determinado, a cambio de atractivas tasas de interés; estos bonos actúan, por lo tanto, como una suerte de seguro para el emisor.
Los primeros en utilizar estos bonos fueron los reaseguradores, quienes los han empleado con el propósito de trasladar sus obligaciones de pago originadas en los desastres naturales que aseguraron, disminuyendo los riesgos propios de su actividad. Crean vehículos especiales para emitir estos bonos y el dinero que colectan con su emisión lo colocan en valores de grado de inversión, y condicionan el pago de los bonos y su rendimiento a la no ocurrencia de desastres naturales (terremotos, tifones, inundaciones) u otros eventos (terrorismo, guerras, etc.), que en el caso de ocurrir pueden determinar que no se paguen estos, sea total o parcialmente, conforme se haya convenido, con el propósito de que los recursos sean empleados por el emisor para atender sus obligaciones de pago a los asegurados de estos eventos. Obviamente, la forma de animar a los inversionistas a adquirir estos bonos de alto riesgo consiste en ofrecer altos rendimientos, superiores a los que ofrece el mercado.
La emisión de estos bonos, que ha sido posible gracias al desarrollo de las securitizaciones (o titulizaciones), son una muestra de la creciente sofisticación de los mercados financieros, que da lugar a una continua innovación en los productos que se ofrecen en ellos; y daría la impresión de que la capacidad de generación de productos cada vez más complejos se torna ilimitada conforme las economías crecen, las tecnologías progresan y los capitales adquieren mayor movilidad.
A través del análisis de los Catastrophe Bonds estructurados por la FIFA con ocasión de la Copa Mundial de Fútbol de 2006, y las dificultades para otorgarles una clasificación de riesgo, el autor nos muestra cómo fueron trasladados a los inversionistas de los mercados de capitales los riesgos derivados de la no realización o fracaso financiero de la copa mundial, debido a diversos riesgos pactados, para lo cual se transfirieron los derechos de los ingresos del Mundial a un vehículo especial que emitió los bonos.
Fernando Molina nos presenta un interesante estudio acerca de las cláusulas contractuales sobre Cambio Material Adverso (MAC, por sus siglas en inglés), de suma importancia en especial en situaciones de crisis económica, en relación con el cumplimiento de contratos por lo general de largo plazo, cuando las circunstancias que se afrontan en la ejecución de los mismos difiere grandemente de aquellas existentes en el momento de su celebración, diferencias que de haberse podido vislumbrar en forma previa quizá hubiesen determinado a alguna o a ambas partes a no celebrar el contrato, o celebrarlo de modo diferente.
En su artículo, el autor hace un profundo análisis de las cláusulas MAC, su contenido y propósito, así como de algunas experiencias jurisprudenciales respecto a su empleo en los Estados Unidos y el Reino Unido, en operaciones de adquisición o fusión de empresas, operaciones de financiamiento donde un cambio en las circunstancias que produzca un efecto adverso o grave para algunas de las partes puede, eventualmente, determinar ajustes a los contratos o dispensar su cumplimiento.
Un análisis sobre las diferencias entre las cláusulas MAC y los eventos de fuerza mayor o excesiva onerosidad de la prestación, regulados en nuestro Código, permite apreciar mejor la dimensión y utilidad de las primeras, en tanto van más allá del simple hecho de la circunstancia que impide cumplir el contrato o lo hace más gravoso; y que, en cierta medida, las cláusulas MAC recogen mejor los alcances del antiguo aforismo romano de “Rebus sic stantibus” como complemento inmediato del “pacta sun servanda”.
Finalmente, Fernando Molina presenta algunas sugerencias sumamente valiosas para el mejor empleo de las cláusulas MAC.
Ljubica Vodanovic enfoca en su artículo la dinámica entre la regulación prudencial del sistema financiero y la protección del consumidor. Analiza la importancia del Estado como regulador del sistema financiero en búsqueda de la solvencia que debe respaldar sus actividades, de la transparencia de sus operaciones y su intervención para remediar aquellas imperfecciones de los mercados que pueden atentar contra el ordenado desarrollo de la actividad financiera, buscando mejorar la interrelación entre la regulación prudencial y la adecuada protección de los consumidores; este rol, como la autora señala, puede cumplirse dentro de un espectro muy amplio, sea desde una posición intervencionista en exceso proteccionista o conductista en extremo, y opina que debe desenvolverse buscando un adecuado equilibrio de los diferentes propósitos que persigue de manera que no contrapongan los objetivos por lograr.
Destaca que nuestras normas que regulan la actividad bancaria y financiera buscan que las empresas de este sector operen con un adecuado respaldo y solvencia patrimonial, que es la mejor garantía de los ahorristas que les confían sus ahorros, pero llama a reflexionar sobre la poca importancia que en nuestro país se ha dado en relacionar ello con la protección del consumidor, puesto que en nuestro caso es la SBS la que, por un lado, regula el accionar de las entidades del sistema financiero bajo las Leyes 26702 y 28587, y el Indecopi, por otro lado y de acuerdo al Código de Protección y Defensa del Consumidor (Ley 29571), el que tiene a su cargo la solución de aquellas controversias que pueden surgir de una relación de consumo entre una entidad del sistema financiero y sus clientes.
Esta dicotomía se hace más evidente, conforme ella señala en su artículo, cuando una decisión del Indecopi sobre un caso particular entra (y de hecho ha ocurrido) en conflicto con una regulación prudencial de la Ley de Bancos. Diversos casos como el derecho a la compensación, las normas sobre inembargabilidad de las remuneraciones, o el carácter que debe darse al dinero de las remuneraciones una vez que ha sido depositado por el empleador en una cuenta bancaria, son analizados en extenso, destacando los negativos efectos que interpretaciones disímiles entre los reguladores pueden ocasionar al sistema en su conjunto. Con especial interés, hace también un análisis del derecho a la no discriminación frente a la necesaria distinción que deben y tienen que hacer las entidades del sistema financiero por razones basadas en los riesgos de una operación o la capacidad crediticia de un cliente, a las que se podrían añadir razones tales como la poca transparencia de sus actividades o la negativa a prestar un servicio a una persona por las características propias de los productos que se ofrecen.
Concluye su artículo destacando la necesidad de lograr un óptimo equilibrio regulatorio, con una fina coordinación entre las autoridades competentes, para lo cual se requiere una clara voluntad del gobierno central de que todos ellos avancen en un solo sentido orientado a contribuir a la eficiencia y estabilidad del sistema financiero.
Lo que han logrado los editores del libro, por el cual debemos felicitarlos, ha sido traer a reflexión los temas antes comentados, los cuales permiten al lector tener una visión más amplia de la real dimensión de los diferentes aspectos jurídicos envueltos en el quehacer de las actividades financieras, los que por su propia dinámica se encuentran en permanente evolución acorde con el crecimiento de la economía mundial y las complejas relaciones generadas en las transacciones entre los países que conforman la comunidad internacional.
Mario Ferrari
El sistema de libre mercado está basado en la propiedad y en los contratos. A través de los contratos, las personas y las organizaciones intercambian recursos valiosos, haciendo posible que estos sean utilizados por quienes más los valoran en un momento determinado.
El intercambio de recursos genera beneficios tanto para las partes contratantes como para la sociedad. Al obtener los bienes y servicios deseados, las partes contratantes pueden llevar a cabo sus proyectos y encontrar el bienestar que anhelan. Los referidos proyectos normalmente involucran a otros actores (desde trabajadores, clientes y proveedores, hasta familiares y amigos). Por tal razón, la sociedad también se beneficia del intercambio de recursos.
Así como los contratos son fundamentales para el sistema de libre mercado, la intermediación financiera también lo es. La función de captar y colocar dinero permite que la producción se incremente y que las personas tengan una mayor calidad de vida. Sin crédito, las personas no podrían acceder del modo en que lo hacen a bienes y servicios valiosos. Los empresarios no podrían iniciar del modo en que lo hacen nuevos negocios. Las empresas establecidas no podrían expandir del modo en que lo hacen su capacidad productiva. El crédito hace posible la compra de una casa, la construcción de un hospital, la ampliación de una central hidroeléctrica, la construcción de una autopista. El crédito permite mejorar la vida de las personas.
La intermediación financiera y los contratos han tenido, tienen y tendrán una relación profunda, especial; marcada por la necesidad de constante creación e innovación.
En los últimos cincuenta años, la sofisticación del mundo contractual obedece fundamentalmente a la presión innovadora generada en los sistemas de intermediación financiera. Desafortunadamente, en nuestro país la literatura contractual ha ignorado casi por completo este mundo complejo, desafiante y en constante evolución.
Este libro reúne un conjunto de ensayos que giran en torno a la relación entre los esquemas contractuales y la intermediación financiera. Estos ensayos no pretenden explicar de manera sistemática dicha relación, ni mucho menos agotar los problemas más importantes del derecho contractual en el mundo de la intermediación financiera. Su propósito es mostrar la enorme riqueza del debate académico en esta materia así como su vigencia práctica.
Esperamos que este libro contribuya a despertar el interés en la investigación del Derecho Contractual Financiero.
Agradecemos a Paul Collazos, Freddy Escobar, Antonio Guarniz, Christoph Kern, Fernando Molina y Ljubica Vodanovic, por aceptar nuestra invitación para formar parte de esta aventura académica; a Fernando Cantuarias, decano de la Facultad de Derecho y a Cecilia O’Neill de la Fuente, jefa del Departamento Académico de la Universidad del Pacífico, por impulsar el debate académico en temas jurídicos de interés general; y a Nataly Paredes, alumna de la Facultad de Derecho de la Universidad del Pacífico, por su colaboración en este proyecto.
Freddy Escobar Rozas
Cecilia O’Neill de la Fuente
PAUL COLLAZOS
Este capítulo busca describir la racionalidad económica que sustenta las cinco condiciones que debe poseer un título valor emitido por una entidad bancaria para que sea aceptado como capital regulatorio de máxima calidad según los estándares internacionales acordados por el Comité de Supervisión Bancaria de Basilea en septiembre del 2010. Según Basilea III (nombre con el que se conoce a este acuerdo no vinculante adoptado por los reguladores bancarios del Grupo de los Veinte), un instrumento financiero emitido por una institución bancaria tiene la máxima calidad de capital regulatorio si es que es perpetuo, pagado, subordinado, residual y absorbente.
A partir de esa definición, este capítulo argumenta que los instrumentos de capital híbrido, es decir aquellos títulos valores que combinan las propiedades de capital y deuda, no cumplen con estas cinco propiedades, por lo que estos instrumentos no serían elegibles para satisfacer las exigencias mínimas correspondientes al capital básico de primer nivel ni los requisitos de capital excedentario introducidos en Basilea III. La razón para excluir estos instrumentos híbridos se basa en la incompatibilidad entre el objetivo inherente a su diseño contractual —que busca proteger los intereses de los inversionistas que compran estos instrumentos— y la condición de absorción de pérdida acordada en Basilea III, que busca la protección de los depositantes y otros acreedores preferentes.
Este capítulo se divide en tres secciones y dos anexos, y esta introducción es la primera de estas secciones. La segunda sección resume la larga polémica sobre la definición de capital regulatorio, narrando cómo se llegó a un consenso entre reguladores y las mayores instituciones de la industria bancaria global respecto a los estándares de calidad que debería poseer el capital bancario.
La segunda sección empieza indicando que desde Basilea I (acordado en 1988) hasta Basilea III (concertado en 2010) hubo consenso respecto de que las acciones comunes eran los instrumentos de capital de mayor calidad y debían ser la forma predominante del capital regulatorio. Sin embargo, los primeros intentos por definir estándares regulatorios internacionales de capital fracasaron debido a la diversidad de las normas nacionales para emisiones de capital (dado que términos tales como ‘capital básico’, ‘acciones comunes’ o ‘empresa en marcha’ no eran universales).
Fueron la preocupación por el rápido crecimiento del mercado de instrumentos híbridos y la aceptación del principio de “sustancia sobre forma” en materia de definición de capital, las que permitieron que los reguladores (primero en los grupos de trabajo de los supervisores europeos y luego en el grupo de trabajo del Comité de Basilea) opten por discutir los criterios que definen el capital antes que deliberar sobre un listado de instrumentos que califiquen como capital regulatorio. El debate resaltó la importancia de que el capital regulatorio absorba pérdidas cuando la empresa está en marcha y en condiciones de estrés.
La segunda sección culmina describiendo cómo la reciente crisis financiera contribuyó al consenso regulatorio. Se argumenta que la crisis reveló que incluso los instrumentos híbridos que absorbían pérdidas en teoría (por ejemplo, las acciones preferentes) no lo hacían en la práctica, pues los bancos no podían suspender voluntariamente los pagos de estos instrumentos debido a las señales adversas que esta suspensión de pagos enviaba a los mercados.
Basilea III introdujo un nuevo concepto de capital regulatorio (el capital básico de primer nivel), que es mucho más estricto que los conceptos anteriores (capital de primer nivel y capital total). Este concepto es consistente con los criterios usados por inversionistas y analistas de mercado, quienes habían enfatizado el rol del ratio de capital básico de primer nivel (“core tier one”), y no el ratio de capital de primer nivel (“tier one”), como el indicador más adecuado de solvencia bancaria. Esta consistencia llevó a que, desde el inicio, la propuesta de Basilea III recibiera la opinión favorable de la industria.
La tercera sección describe en detalle las cinco propiedades que debe tener el capital básico de primer nivel y según las cuales este debe ser un instrumento:
Sobre la base de estas propiedades, en la tercera sección se argumenta que los instrumentos híbridos de capital no satisfacen algunas de estas condiciones, por lo que se concluye que no serían elegibles como capital regulatorio bajo las reglas de Basilea III. En particular, se indica que los contratos de capital híbrido favorecen o incentivan la redención prematura del aporte del inversionista, lo que contradice la naturaleza permanente del capital bancario.
También se afirma que los contratos de capital hibrido son diseñados ex profeso para proteger los rendimientos de los inversionistas que compran estos instrumentos, por lo que no cumplen necesariamente con ser residuales, subordinados y absorbentes de pérdidas, que son justamente las propiedades esenciales del capital básico de primer nivel. Finalmente, se concluye que los objetivos de protección del inversionista y la absorción de pérdidas son inherentemente incompatibles, lo que justifica por qué estos instrumentos son excluidos de la máxima categoría de capital regulatorio.
La polémica sobre cuál debe ser la forma predominante de capital regulatorio cubrió un largo período de más de veinte años: desde los borradores del primer acuerdo de capital circulados en 1987 hasta la aprobación de Basilea III, el 17 de septiembre de 2010.
Este largo debate no se debió a discrepancias fundamentales respecto al objetivo de garantizar una alta calidad del capital bancario —que fue una meta consensual desde el primer acuerdo—, sino a las diferentes legislaciones que rigen la emisión de instrumentos de capital en cada país y a las diferentes formas de intervención usadas por las autoridades supervisoras nacionales, cuya diversidad no facilitó un consenso. Esta variedad no permitió una interpretación común de conceptos tales como “capital básico” o “acciones comunes”. Más aún, el concepto de empresa en marcha (“'going concern ’) dependía de los regímenes de intervención supervisora. Por eso es que la convergencia alcanzada en Basilea III tuvo que partir del reconocimiento de que una nueva definición de capital debía basarse en una lista de criterios deseables por el regulador antes que en un listado de instrumentos de capital.
La crisis financiera de 2007 y 2008 contribuyó crucialmente a este consenso, pues hizo evidentes las características que debían tener los instrumentos que realmente cumplían los estándares de calidad deseados por los reguladores. Por ejemplo, durante la crisis —y en los años que la precedieron— ninguno de los mayores bancos internacionales suspendió voluntariamente los pagos de sus instrumentos híbridos{1}, pues el mercado hubiese interpretado este evento como una señal de insolvencia o iliquidez. Esta severa dificultad para suspender pagos de instrumentos subordinados implicó una salida de recursos líquidos de los bancos en los años 2007 y 2008, justamente cuando estas empresas necesitaban retener esos recursos escasos. Estos hechos alertaron a la comunidad reguladora respecto a que la capacidad —no solamente legal sino práctica— de absorber pérdidas debía ser una de las características fundamentales del capital regulatorio.
A continuación, describimos los principales pasajes en la historia de esta polémica sobre la definición del capital regulatorio, detallando cómo se llegó a un consenso global entre reguladores y las mayores instituciones de la industria bancaria a nivel mundial.
2.1 Basilea I
En 1987, la Reserva Federal de los Estados Unidos de América y el Banco de Inglaterra promovieron la creación del Comité de Supervisión Bancaria de Basilea y la adopción del primer acuerdo de capital o Basilea I. En el documento original —circulado en julio de 1988—, los gobernadores de bancos centrales y jefes de supervisión de los países del Grupo de los Diez señalaron que las acciones comunes debían ser los instrumentos predominantes en la estructura de capital:
“The Committee considers that the key element of capital on which the main emphasis should be placed is equity capital (2) and disclosed reserves. [...] This emphasis on equity capital and disclosed reserves reflects the importance the Committee attaches to securing a progressive enhancement in the quality, as well as the level, of the total capital resources maintained by major banks” (Comité de Supervisión Bancaria de Basilea 1988: 3-4).
Esta primera definición de capital básico (‘equity capital, en inglés) era amplia y no excluía algunos instrumentos híbridos. En particular, la nota de pie de página incluida en el texto antes citado, incluía las acciones preferentes no acumulativas en la definición de capital básico. Los siguientes párrafos del acuerdo de 1988 sugieren que algunos miembros del Comité de Basilea consideraron pertinente una definición más amplia del capital regulatorio:
“Notwithstanding this emphasis, the member countries of the Committee also consider that there are a number of other important and legitimate constituents of a bank’s capital base which may be included within the system of measurement [...]” (Comité de Supervisión Bancaria de Basilea 1988: 4).
2.2 La declaración de Sídney
El objetivo de una mejor calidad de capital fue explícito desde 1988, pero recién una década después —en su declaración de Sídney del 27 de octubre de1998— el Comité de Basilea especificó que la razón por la cual las acciones comunes debían ser el componente principal del capital es que cumplían el criterio de absorción de pérdida (entendido como la total discreción para determinar el momento y el monto de los pagos asociados a un instrumento financiero):
“[...] the Committee reaffirms that common shareholders’ funds, i.e. common stock and disclosed reserves or retained earnings, are the key element of capital [...] this element of capital best allows banks to conserve resources when they are under stress because it provides a bank with full discretion as to the amount and timing of distributions” (Comité de Supervisión Bancaria de Basilea 1988: 1).
Aunque la declaración de Sídney expresaba claramente que la forma predominante de capital son las acciones comunes y —por lo tanto— excluía de esta definición a las acciones preferentes (sean acumulativas o no), este acuerdo no tuvo una gran acogida y su implementación fue muy limitada. Esto ocurrió debido a que los conceptos que usaba no eran universales. Por ejemplo, en algunas jurisdicciones el término ‘acciones comunes’ simplemente no existía en la legislación.
2.3 La guía regulatoria europea sobre híbridos
La falta de consenso entre reguladores impidió la elaboración de estándares internacionales de definición de capital, lo que a su vez permitió que las entidades bancarias puedan emitir instrumentos de deuda cuyo costo era inferior al de las acciones y además calificaban como capital regulatorio. Como resultado, desde finales de la década de 1990 hubo un significativo y rápido crecimiento de las emisiones de instrumentos híbridos. Un reporte del entonces Comité de Supervisores Bancarios Europeos (CEBS, por sus siglas en inglés{2}) indicaba que, a finales del 2006, el saldo de emisiones hibridas que calificaban como capital de primer nivel alcanzó € 210.000 millones.
La velocidad de crecimiento de estos instrumentos hizo necesario revisar los acuerdos de Sídney para facilitar su implementación a nivel internacional. El 24 de noviembre de 2004, el Comité Bancario Europeo solicitó iniciar una revisión de la definición de capital. En respuesta, el CEBS produjo una serie de reportes que culminarían en la propuesta para una guía sobre híbridos de capital. En esta propuesta, los supervisores europeos resaltarían el principio de “sustancia sobre forma” y describirían las dos condiciones fundamentales para la absorción de pérdidas cuando una empresa está en marcha: perpetuidad (o permanencia) y flexibilidad de pago. Estas condiciones serían los predecesores de los 14 criterios para la definición de la forma predominante de capital acordados en Basilea III.
Un documento de discusión publicado en el 2007 por la Financial Services Authority (el supervisor bancario del Reino Unido) refleja el enfoque que primó en esas discusiones. En particular, el documento incluye un diagrama que ilustra la interacción entre estos criterios.
