ENTRE LA ESPERANZA
Y EL TEMOR
Análisis descriptivo de la elaboración de la Declaración
Universal de los Derechos Humanos por la Comisión
de Derechos Humanos de las naciones Unidas, 1946 - 1948
JOSÉ RICARDO BARRERO TAPIAS
ENTRE LA ESPERANZA
Y EL TEMOR
Análisis descriptivo de la elaboración de la Declaración
Universal de los Derechos Humanos por la Comisión
de Derechos Humanos de las naciones Unidas, 1946 - 1948
Reservados todos los derechos
© Pontificia Universidad Javeriana
© José Ricardo Barrero Tapias
Primera edición: Bogotá, D. c.
Marzo del 2014
ISBN: 978-958-716-748-1
Número de ejemplares: --
Impreso y hecho en Colombia
Printed and made in Colombia
Editorial Pontificia Universidad Javeriana
Carrera 7 N.° 37-25 oficina 1301
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Bogotá, D. C.
Corrección de estilo:
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Diagramación:
Claudia Patricia Rodríguez Ávila
Montaje de cubierta:
Claudia Patricia Rodríguez Ávila
Impresión:
Javegraf
Desarrollo ePub:
Lápiz Blanco S.A.S
http://lapizblanco.com/
Barrero Tapias, José Ricardo
Entre la esperanza y el temor : análisis descriptivo de la elaboración de la Declaración Universal de los Derechos Humanos por la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, 1946 — 1948 / José Ricardo Barrero Tapias. -- 1a ed.-- Bogotá : Editorial Pontificia Universidad Javeriana, 2014.
188 p. ; 24 cm.
Incluye referencias bibliográficas.
ISBN : 978-958-716-748-1
1. DERECHOS HUMANOS. 2. NACIONES UNIDAS. ASAMBLEA GENERAL. DECLARACIÓN UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS. 4. INTERNACIONALISMO. I.
Pontificia Universidad Javeriana.
CDD 323.4 ed. 19
Catalogación en la publicación - Pontificia Universidad Javeriana. Biblioteca Alfonso Borrero Cabal, S.J.
opg. Marzo 10 / 2015
Prohibida la reproducción total o parcial de este material, sin autorización por escrito de la Pontificia Universidad Javeriana.
| AFL | Federación Americana del Trabajo |
| AJC | Comité Judío Americano |
| CHR | Comisión de Derechos Humanos |
| DC | Comité de Redacción |
| DDHH | Derechos Humanos |
| ESC | Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas |
| GA | Asamblea General |
| IBR | International Bill of Rights |
| NGO | Organizaciones No Gubernamentales |
| UK | Reino Unido |
| UN | Naciones Unidas |
| UNESCO | Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura |
| USA | Estados Unidos de América |
| USSR | Unión de Repúblicas Soviéticas Socialistas |
A mi esposa, por revisar este texto y al aliento de mi hija,
quien desde antes de nacer ya acompañaba nuestros gestos cotidianos y les daba pleno sentido.
Los derechos humanos, desde su declaración hasta nuestros días, han vivido un doble proceso: se han convertido en referente de legislación y han sido naturalizados por ciudadanos del común, intelectuales y legisladores. Hay quienes podrían decir que lo humano no se restringe a los derechos contenidos en la Declaración, pero tampoco dudarían que aquellos son característicos de los seres humanos. Ese consenso mundial resulta ser un asunto de interés intelectual para las ciencias sociales.
La comprensión del proceso de elaboración de la Declaración Universal de los Derechos Humanos aspira a ser un aporte a la sociología del derecho, en cuanto pregunta por el significado social de algunos de sus principios y explora la relación y la autonomía del discurso de derechos respecto de la ideología y las circunstancias políticas del tiempo social en el que emergen.
Todas las religiones conocidas en el mundo se fundan sobre “la unidad del género humano”, así que buscar el fundamento de los derechos del hombre en la antigüedad sería innecesario y podría considerarse siempre insuficiente, pues se tendría que remitir indefinidamente a un tiempo anterior hasta llegar al origen del hombre (paine 1986, 58-60). la fuerza del argumento de paine, tanto en lo metodológico como en lo conceptual, es que bien sea que se considere el origen o la fuente de los derechos del hombre en los mitos, en los pensadores de la antigüedad, en las religiones, en el Renacimiento, en los humanistas, en los racionalistas, en el iusnaturalismo racional, en los filósofos modernos, estos han sido inherentes a la vida social, aunque su contenido y su significado hayan cambiado en el devenir societal. por consiguiente, observar el momento de la elaboración de la Declaración de los Derechos Humanos en la organización de las Naciones Unidas, resulta suficiente para lo que este estudio se propone: comprender el significado sociopolítico de la Declaración elaborada justamente apenas terminaba la segunda Guerra Mundial.
Hay centenares de manuales, investigaciones, ensayos, sobre los derechos humanos, principalmente sobre su contenido, alcances, limitaciones, avances, obstáculos, inobservancia, viabilidad política, costos de su realización, indicadores de seguimiento, etc. El presente esfuerzo intelectual quiere volver al inicio y preguntar: ¿Cómo se decidió cuáles son los derechos humanos? ¿Quiénes lo decidieron? ¿Cuáles eran sus atributos para asumir tal responsabilidad? ¿La universalidad de la Declaración implicó consultas a muchas personas, a conocedores de todas las culturas?
Estas preguntas me condujeron a leer las actas de las reuniones de la Comisión de Derechos Humanos (CHR por sus siglas en inglés) y del Comité de Borrador (DC por sus siglas en inglés) de New York y Ginebra. Gracias a Cristina Giordano, quien hace parte del equipo de la biblioteca de las UN en el palacio de las naciones, pude conocer aquellos documentos e intentar recrear las reuniones de la Comisión de Derechos Humanos entre enero de 1946 y diciembre de 1948. la visita a la CHR implicó tomar nota de quiénes se reunían, de cómo habían sido escogidos, de cuál era su formación y trayectoria intelectual y profesional, y por supuesto, prestar atención a sus propuestas y argumentos, al modo de expresarse y de relacionarse con los demás delegados. Al final, tuve la reconstrucción descriptiva y comprensiva de la génesis de la Declaración, documento que luego sería referencia y piedra fundacional de políticas, leyes, convenciones internacionales, discursos, plataformas políticas, programas sociales, y por supuesto, algunos libros de filosofía, gran cantidad de derecho y muy pocos de sociología.
De la visita a aquellos lugares, a través de los reportes de las reuniones, surgió la necesidad de hacer un análisis comparado de las propuestas de la Declaración presentadas por los países, de consultar las Constituciones políticas, con vigencia anterior a la segunda Guerra Mundial, de los países que las Naciones Unidas (UN por sus siglas en inglés) consideraban violadores de los derechos humanos, para corroborar si, como dijeron algunos delegados, los derechos humanos fueron irrespetados porque no existían en los sistemas jurídicos de aquellos países.
Este estudio tomó distancia de la profusa producción intelectual sobre los derechos humanos y de la tendencia recurrente a explicar la creación de la Declaración por el contexto político. Más bien, se propuso comprender el significado social de la Declaración desde la dinámica específica de las UN y de los delegados para dicha labor.
La Comisión de Derechos Humanos (CHR por sus siglas en inglés), unidad de análisis de esta investigación, sugirió un camino para el estudio de la labor a ella encomendada, a partir de cómo la llevó a cabo. se supuso que quienes elaboraron la Declaración conformaron un grupo de especialistas en el campo jurídico, y con conocimientos en filosofía, religión, antropología, que además representaron diversas escuelas de pensamiento y de tradiciones culturales, desde las que intentaron persuadir a sus colegas y lograron posicionar su doctrina en un documento que fue guía para los países que hicieron parte de las Naciones Unidas (UN por sus siglas en inglés).
En consecuencia, la orientación del estudio llevaba a pensar que la Declaración de los Derechos Humanos (UDHR por sus siglas en inglés) fue hecha por una élite intelectual, aunque era conocido que las UN eran una organización política e intergubernamental. De hecho, cuando recién iniciaba la lectura de las memorias de la reunión del Comité Nuclear (nombre designado al grupo de delegados que preparó el documento que dio forma a la CHR), me topé con el dilema, que allí se presentó, de si los delegados deberían ser expertos en el tema o delegados de los gobiernos. Finalmente, se optó por lo último.
Para el estudio de la elaboración de la UDHR se hizo una composición analítica de cuatro espacios de interacción. 1) El campo de conocimiento: el individuo miembro de la CHR encarnaba experiencia vital, trayectoria profesional, capacidad discursiva en el campo del derecho. 2) la CHR como espacio reglado: el rol de delegado ante la CHR hacía suponer que el miembro tenía capacidades y destrezas para adaptarse y mediar entre las condiciones del individuo, las exigencias y los constreñimientos de las reglas. 3) las naciones Unidas como espacio interestatal: las reglas, propósitos y principios de las UN marcaban los límites y posibilidades del campo de interacción de los delegados. 4) El gobierno del país: las constricciones del gobierno representado y la función diplomática imponían a las intervenciones el modo de interactuar, alcances y limitaciones, así como compromisos con los que el delegado no siempre estaba de acuerdo.
Adicionalmente, el estudio identificó un espacio-tiempo que contiene a los cuatro señalados: 5) El tiempo social de la interacción en la CHR: fue el momento en el que los Estados de Europa se consolidaron como unidad territorial y tuvieron la tarea de hacerlo en lo cultural, adicionalmente sintieron temor de amenazas latentes. En aquel momento, los Estados Unidos de América eran vistos como un país fuerte, generoso, líder de la paz y del nuevo orden mundial. Los países de américa Latina no vivieron la guerra de manera directa, por lo que sus prioridades eran la superación de la pobreza y del subdesarrollo, según dijeron los delegados. la situación de las colonias y los protectorados de los países de Europa (Inglaterra, Francia, Bélgica) era la de subordinados. El temor de los gobiernos, la pobreza y el subdesarrollo, la falta de libertades y garantías para gran parte de la población, la discriminación racial, los nacionalismos, el dolor, el sufrimiento y la destrucción dejada por la guerra y otras injusticias, fueron las marcas del tiempo social en el que se elaboró la Declaración. Fue un tiempo en que la promesa de los gobiernos modernos de progreso, estabilidad, bienestar y civilización, se hizo polvo en las calles y en el campo. Hubo heridas, muerte, mal formaciones y hambre para gran parte de la población. por no ser objeto de este estudio, sugiero consultar al respecto, entre otras, las publicaciones de Briggs (2000), Hobsbawm (1995) y sternhell (1994).
LOS elementos metodológicos que ofrece Giddens (1998) resultaron adecuados para analizar las interacciones de los miembros de la CHR. El análisis de los espacios sociales en los que actúan los delegados y que constriñen su acción, fue inspirado en los interaccionistas y en la idea de stets y Turner (2006) sobre los ámbitos de moral. según los autores, la moralidad es un código de evaluación cultural, que varía por niveles de contenido entre el más alto y el moderadamente alto así: valores sociales, ideologías, pautas institucionales, pautas corporativas, pautas situacionales. (2006, 544-545) se podría haber explorado una perspectiva como la de Bourdieu, sobre todo al tomar la CHR como un campo de lucha, reglado y jerarquizado, en busca de conquistar posiciones dominantes en el discurso de los principios jurídicos. De hecho, fue inspirador el trabajo de Dezalay (2002), quien desde un enfoque similar al de Bourdieu hace una relación entre élites profesionales y élites de gobierno en la construcción del discurso y políticas sobre el desarrollo. En el contexto de Colombia, es sobresaliente el estudio de santamaría (2008a, 2008b) sobre la relación entre las organizaciones indígenas y los juristas expertos en el ámbito de los derechos humanos de los indígenas. Esta investigación fue referencia para el diseño metodológico del presente trabajo.
La principal dificultad para usar una metodología inspirada en Bourdieu o en perspectivas del conflicto fue el carácter de la CHR. Esta no fue un espacio de lucha, sino más bien de tregua, de diplomacia, cuyo propósito fue intentar crear un documento, en el que todos se vieran expresados. No era un campo de lucha, porque nadie renunciaría a sus puntos de vista y las decisiones, al ser votadas por la mayoría, no exigían acuerdos ni consensos calificados (Bourdieu 2000). Con estos presupuestos se inició la visita a las memorias de las reuniones en new York y Ginebra.
La investigación fue desarrollada en tres momentos. El primero buscó en las intervenciones de los delegados sus ideas sobre lo humano y los derechos humanos, los argumentos y el sentido de lo que pretendían comunicar. se quiso explorar en la lectura de estas memorias la autonomía del discurso jurídico respecto a otros discursos, como la ideología o la religión, e identificar la capacidad discursiva de los delegados, pues esta deja ver su influencia en la forma que tomó la Declaración. por lo anterior, la trayectoria de cada representante y sus intervenciones fueron el centro de la atención en el primer momento. Esta labor implicó indagar por la trayectoria académica y profesional de los delegados. sin embargo, la no existencia de fuentes biográficas de la mayoría impidió identificar plenamente el capital cultural y simbólico de los redactores de la Declaración Universal de los Derechos Humanos. No fue posible el conocimiento de su origen familiar, titulación académica, producción intelectual y trayectoria profesional. La escasa información sobre algunos delegados tiene su causa, en gran parte, en que eran funcionarios sin trayectoria intelectual, y sin destacada labor internacional. No obstante, se pudo acceder a la información básica de quienes más intervinieron y de quienes tuvieron una significativa influencia en la elaboración de la Declaración. Esta información permitió ver que efectivamente quienes tenían un mayor capital cultural tuvieron un papel preponderante, que se veía fortalecido o debilitado por la capacidad de influencia de su gobierno. Esto significa que no siempre las mejores propuestas fueron apoyadas, ni que los más influyentes tenían mejores argumentos. Es decir, el campo de interacción estuvo fuertemente constreñido por las interacciones entre los gobiernos en el campo propiamente político.
El segundo momento fue la descripción analítica de los derechos contenidos en la Declaración, a partir de la lectura comparada de los borradores presentados en junio de 1947 por el Secretariat, el Reino Unido, Francia, y de la lectura de los reportes de cada sesión del Comité de Borrador (DC por sus siglas en inglés), de la CHR y de la Asamblea General el 10 de diciembre de 1948 (GA por sus sigla en inglés). se privilegió la comprensión de las diferencias de significado y los intereses que pretendían definir a los derechos humanos, las nociones de derecho humano que se deducían de las intervenciones y de los documentos. El objetivo del segundo momento fue identificar la lógica latente en la Declaración, a partir de lo que a juicio de la investigación fue su principio ordenador: la relación entre Estado e individuo.
El tercer momento consistió en ubicar la Declaración en la tradición de las Constituciones políticas de la mayoría de países, hecho que condujo a preguntar: ¿cuál fue la novedad de la Declaración? y ¿cuál su significado en la posguerra? para llevar a cabo este tercer momento fue preciso salir del recinto de las reuniones de la CHR y buscar en las Constituciones de los Estados considerados causantes de la guerra y en otros documentos rastros que permitieran identificar la motivación de la Declaración.
Así, el camino de interpretar los textos y las interacciones registradas en los record meetings condujo a otras fuentes, que parecían referentes comunes para los delegados: la Carta de las Naciones, las memorias sobre la Liga de las Naciones, las anteriores declaraciones de derechos, como la americana, la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de Francia. También fue preciso remitirse a textos constitucionales de los países considerados agresores durante la guerra y, por supuesto, a otros análisis que sobre el proceso de elaboración de la Declaración habían sido escritos por investigadores en el tema.
Esta investigación es novedosa por las fuentes, el tratamiento de la fuente primaria y el enfoque de análisis de la información. En cuanto a la fuente de información primaria y punto de partida del recorrido, se acudió a la consulta de los record meetings relacionados con la elaboración de la Declaración Universal de Derechos Humanos, de las reuniones de la Comisión nuclear (1946), la CHR (1947, 1948), el DC (1947, 1948), el ESC (1946, 1948) y la GA (1948). A partir de estos documentos se elaboró una base de datos con las intervenciones de cada representante en cada reunión y para cada sesión. Adicionalmente, fueron registrados los borradores de la Declaración del Secretariat, de Francia e Inglaterra, los reportes de la CHR y del tercer Comité de la GA, para facilitar la lectura comparativa.
El trabajo sobre la fuente documental de los registros de las reuniones que tuvieron por objeto la elaboración de la Declaración Universal de los Derechos Humanos no ha sido frecuente. De hecho, apenas se encontraron tres autores que hacen un trabajo intenso y de permanente referencia sobre dichos textos (Verdoodt 1970; Morsink 1999, 2009; Glendon 2001). En nuestro medio, no se encontró ninguna investigación que haya utilizado como fuente las memorias de las Naciones Unidas para analizar la elaboración y sentido del documento de la Declaración Universal de los Derechos Humanos.
Es preciso mencionar que el registro de las intervenciones tuvo problemas logísticos al interior de las UN, pues no siempre estuvo disponible aquel recurso. En la primera sesión del DC en junio de 1947, Hernán santa Cruz, representante de Chile, demandó la necesidad de tener grabaciones que reprodujeran de manera exacta todas las discusiones del DC, por ser de gran importancia para futuros debates. Esta moción fue fuertemente apoyada por todos los representantes. sin embargo, Humphrey afirmó que no siempre se dispondría del recurso, por el número de reuniones simultáneas que se realizaban en lake success (New York). Además, ciertos órganos como el Consejo de seguridad tenían prioridad para el uso de verbatim reporters. malik preguntó si era posible tener grabaciones sonoras de lo transcrito, pues los verbatim records estarían disponibles apenas dos semanas después. la presidenta de la CHR estuvo de acuerdo en demandarle el servicio a la secretaría General.
También las dificultades en el servicio de traducción restringieron la participación de algunos representantes y produjeron molestias en los delegados, por no poder cotejar los textos de lo discutido y expresado con sus propias lenguas. Ante los reclamos de la USSR, Francia, Líbano, Chile y China por los servicios de traducción y la demora en la entrega de los documentos para preparar las sesiones, la presidenta dijo que las delegaciones bien podrían sustentar cualquier requerimiento para alcanzar las apropiaciones de los servicios técnicos en el Quinto Comité de la sesión regular de la GA (E/CN.4/AC.1/SR.25 1948, 6 May, 6). le Bosquet, miembro del departamento de conferencia y servicios generales, ofreció una explicación por la no existencia de documentos transcritos en ambas lenguas (inglés y francés) y, asimismo, dijo que se haría un esfuerzo, pero que habían 18 unidades de hombres para hacer el trabajo de 43 unidades y que había una emergencia causada por la sesión especial de la GA. la situación fue la misma durante todo el periodo de discusiones.
La referencia a las características de trabajo de la Comisión, específicamente respecto a las limitaciones de traducción de las sesiones y documentos, como a la no solvencia de todos los miembros en inglés, tuvo fuertes implicaciones no solamente en la participación de los delegados, sino en la interpretación que los delegados hacían de los actos locutorios en lenguas que no conocían bien. Como se puede leer, no existió una lengua universal, ni hubo recursos para crear una comunicación mundial, incluyente e igualitaria; solamente pudieron participar con fluida ventaja los anglófonos.
Como fuentes secundarias fueron consultados, en primer lugar, libros y artículos de revistas científicas, cuyos autores analizan la creación de la Declaración de los Derechos Humanos, entre los que se destacan mary Ann Glendon, Johannes morsink, John p. Humphrey. En segundo lugar, fueron consultados autores que tratan temas que a juicio de este estudio fueron relevantes en el proceso de redacción de la Declaración de Derechos Humanos.
A modo de cierre de este apartado se pueden anticipar algunos hallazgos de la investigación.
Aquellos mostraron gran interés en poner límites al Estado respecto de los procedimientos judiciales, de las causas de expulsión de ciudadanos y extranjeros, del retiro de la nacionalidad. asimismo, se interesaron en hacer vigente la Declaración para todos los individuos bajo la jurisdicción de cada Estado. En este sentido, hubo representantes que plantearon propuestas fuera de lugar, es decir, fuera de época. Por ejemplo, la de Australia de crear una corte internacional o la de Nueva Zelanda, según la cual los derechos humanos deben estar orientados a alcanzar una mayor esperanza de vida, ambiente saludable y otros aspectos que para la época sonaban y aún parecen remotos, utópicos o sin sentido a la mayoría de países. Este hecho evidencia el desarrollo cognitivo y de conciencia moral diferenciado de las sociedades en ese momento.
Otro aspecto que expresa esta nueva sensibilidad es la de haber dado sentido universal a la Declaración. se quiso que todo individuo, de cualquier sociedad, sexo, etnia, estatus, fuera considerado un ser humano semejante a cualquier otro y por tanto, gozara de los mismos derechos y libertades en todo momento y lugar.
Estos cambios simbólicos tomarían forma luego en el estado bienestar, como un modo de retornar a la esperanza de un mundo mejor para los ciudadanos (Beveridge 1987), y en las declaraciones de derechos de la infancia, de las mujeres, de los pueblos, del medio ambiente y del desarrollo. pero, además, hubo cambios impulsados por expresiones artísticas, movimientos de contracultura, movimientos pacifistas, ecologistas, ecuménicos, de género. En fin, un gran movimiento dio paso a nuevas formas más incluyentes y totales de comprensión del mundo. se plantearon relaciones interdependientes no solamente entre la especie humana, sino con toda forma de vida. En este momento empezó a tomar forma la idea de que todos los aspectos de la vida están relacionados. por tanto, se requirieron teorías sistémicas y una relación con el entorno de codependencia responsable: surgió una conciencia universal. La nueva sensibilidad abrió los sentidos hacia un cambio cognitivo y moral, que aún hoy está en ciernes.
Con la lectura interpretativa de las memorias de las reuniones de la CHR se identificaron los conceptos que estructuraban el mundo ideológico de las Naciones Unidas, y la función y posición que los derechos humanos ocupaban en aquel orden del discurso y de las relaciones sociales de los Estados. A continuación se presenta el uso de los términos clave de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, que a la vez son guía para comprender el significado del texto y de los derechos en aquel marco ideológico y teórico.
Resultaría extraño que [los derechos humanos] atañeran a los seres humanos simplemente qua seres humanos a la luz del hecho, a saber, que no existe ninguna expresión “derechos” hasta cerca del final de la Edad Media: el concepto no encuentra expresión en el hebreo, el griego, el latín o el árabe, clásicos o medievales, antes de 1400 aproximadamente, como tampoco en inglés antiguo, ni en el japonés hasta mediados del siglo xix por lo menos. Naturalmente de esto no se sigue que no haya derechos humanos o naturales; sólo que hubo una época en que nadie sabía que los hubiera. (Maclntyre 2001, 95)
Los defensores filosóficos dieciochescos de los derechos naturales a veces sugieren que las afirmaciones que plantean que el hombre los posee son verdades axiomáticas; pero sabemos que las verdades axiomáticas no existen. Los filósofos morales del siglo xx han apelado en ocasiones a sus intuiciones o a las nuestras; pero una de las cosas que deberíamos haber aprendido de la filosofía moral es que la introducción de la palabra “intuición” por parte de un filósofo moral es siempre señal de que algo funciona bastante mal en una argumentación. (Maclntyre 2001, 96)
La afirmación de Maclntyre introduce el problema de la fuente de los derechos humanos, de su fundamentación y su historicidad. La Declaración Universal de los Derechos Humanos simbolizó la formulación de principios de una organización de Estados, cuyos artículos expresan representaciones colectivas de los gobiernos que hacían parte de las Naciones Unidas y que adquirieron el compromiso de observarlas. Era de interés para la investigación indagar por las fuentes de los derechos humanos contenidos en la Declaración. Con respecto a esto, Bobbio (2002, 156-161) afirma que el principio de la norma fundamental conduce a la discusión sobre la justificación del poder, lo que ubica al principio del sistema jurídico por fuera del propio sistema. para Bobbio, las respuestas más frecuentes respecto a la fuente del poder son: 1) Todo poder viene de Dios. 2) El deber de obedecer al poder constituido se deriva de la ley natural, que es una ley revelada al hombre por medio de la razón. 3) El deber de obedecer al poder constituido se deriva de una convención originaria, conocida con frecuencia en el pensamiento moderno como el contrato social. La autoridad, esté basada en Dios, en la razón o en el contrato originario, remite su legitimidad a una esfera fuera del alcance del mundo sensible para ejercer su poder en la tierra y se encarna en algunos individuos: el soberano, el legislador.
Por su parte, Cotterrell elaboró una síntesis de lo que a su juicio han sido las respuestas, desde diferentes puntos de vista, sobre la fundación de la autoridad legal. según el autor, luhmann considera que la legitimidad ha sido reemplazada por la eficiencia de la ley, ante las demandas sociales de producir decisiones de acuerdo con su propio criterio de legalidad/ilegalidad. para Durkheim, la ley y la moral son inseparables, pues la moral es el espíritu de la ley. La moral es el vínculo que da forma a lo social, así que la autoridad y su efectividad tienen sentido en la estructura moral. según Weber, en el derecho moderno la legitimidad reposa en la legalidad o en el procedimiento legal. (Cotterrell 2006, 24)
Así, las orientaciones modernas en sociología tienden a señalar la ruptura del vínculo entre el derecho y la fundación de la norma, y la vida social. En su lugar, la especialización funcional y la racionalidad propia de cada ámbito se vuelven autorreferentes en la fundación del derecho, sin embargo, hay que advertir que la primera no es lo mismo que una escisión social. AI respecto, Cotterrell considera que el pensamiento de Durkheim es actual por considerar que la autoridad de la ley tiene bases sociales. Esta es una idea retomada también por Habermas, para quien el mundo de la vida es el ambiente de la experiencia cotidiana, en la que las costumbres, las culturas, las ideas morales y la comprensión popular son formadas y reproducidas. (Cotterrell 2006, 25)
En síntesis, el espíritu de cada época funda la autoridad, que según cada sociedad representa el principio ordenador de la vida común, bien sea los dioses, los profetas, el mago, el sacerdote, el soberano o el legislador. La cualidad de quien hace las veces de autoridad es la de comunicar la imagen de la sociedad representada, ya sea que dicha posición y función le sea dada por herencia, designación o elección, según las fuentes de legitimidad del orden político. Al respecto, lo que Haberle dice de las Constituciones vale también para la UDHR: “la Constitución no es sólo un texto jurídico o un código normativo, sino también la expresión de un nivel de desarrollo cultural, instrumento de la representación cultural autónoma de un pueblo, reflejo de su herencia cultural y fundamento de nuevas esperanzas” (Haberle 2002, 72). Para este autor,
Existe a todo trance una cercanía entre las Constituciones escritas y las tres religiones del mundo como ‘religiones de libro’. De esta manera viene a colación incluso la teología, en la medida en que trabaja (desde SCHLEIERMACHER) con fundamento en la hermenéutica; empero, el texto con frecuencia es sólo una indicación en lo tocante al contexto cultural. (Haberle 2002, 73)
Haberle tiene una perspectiva social e histórica de la Constitución que hace de esta un elemento de la vida social que expresa de algún modo su dinámica y también su estática. Estas características culturales no necesariamente son idiosincráticas de una única sociedad, por lo que pueden encontrarse en diferentes lugares del mundo. pero, según el autor, también el legado constitucional de un país puede ser tomado como ejemplo por otros. Lo que muestra las dimensiones temporales y espaciales de las constituciones. A manera de ejemplo indica que
Entre los capítulos tradicionales de la teoría general del Estado se encuentran los tres elementos de éste: el pueblo, el poder, el territorio. Típicamente, en esta tríada (todavía) no tiene un lugar la Constitución y esto caracteriza a las teorías generales del Estado, pero también las hace cuestionables. [...] El territorio del Estado es territorio culturalmente formado, un ‘espacio cultural’, no un factum brutum. (Haberle 2007, 106)
La perspectiva de Haberle sería una respuesta al supuesto de Schmitt según el cual “la tierra está unida al derecho de manera triple. Lo contiene en sí misma como premio al trabajo; lo revela en sí misma como límite firme, y lo lleva sobre sí misma como signo público del orden. El derecho es terrenal y vinculado a la tierra” (Schmitt 2002, 4). A lo que agrega que
Esta causa primitiva que representa el suelo, en la que se basa todo derecho y en la que convergen el espacio y el derecho, la ordenación y el asentamiento, ha sido advertida perfectamente por los grandes filósofos del Derecho. El primer derecho, según dice G. Vico, les fue dado a los hombres por los héroes en forma de las primeras leyes agrarias. Para Vico, la partición y la delimitación del suelo —la divisioni dei campi— es, junto a la religión, el matrimonio y el asilo, uno de los cuatro elementos primitivos de todo derecho humano y de toda historia humana. (Schmitt 2002, 9)
Y continúa diciendo que
De acuerdo con Locke, la esencia del poder político es, en primer término, la jurisdicción sobre la tierra. Bajo jurisdicción comprende locke, según el uso medieval de la lengua, la soberanía y el dominio en general. La toma de posesión de un terreno es para él la sumisión a aquel bajo cuya jurisdicción se halla el suelo. El dominio es, en primer lugar, dominio sobre el territorio únicamente, y sólo como consecuencia de ello dominio sobre los hombres que viven en ese territorio. (schmitt 2002, 9)
LO que schmitt sugiere es la fundación del derecho por la fuerza. se trata de una fundación estrictamente arbitraria, que desde una perspectiva cultural resulta insuficiente, pues la legitimidad de dicha jurisdicción estaría fundada en las interacciones ancestrales en tal espacio social: el territorio. Adicionalmente, Haberle considera que las Constituciones tienen una función racional y otra emotiva. La primera es de origen contractual o racional y tiene la pretensión de formalizar las relaciones sociales. La segunda, la función emotiva, se refiere a los aspectos simbólicos y de valores, como fuerzas vinculantes entre los ciudadanos y entre estos con sus gobernantes. (Haberle 2007, 224)
Se podría afirmar que las emociones no son solamente una función de la Constitución, sino que son también motivo de la misma, pues expresan lo que para el constituyente es valioso y deseable. La idea de que la ley se basa en la razón y no en las emociones, es un lugar común que se puede entender en varios sentidos. El primero tiene que ver con la distinción que la cultura hace entre lo humano y lo animal, dando a lo humano el carácter de racional, en contraposición a lo instintivo e impulsivo de los animales. El segundo hace referencia a la idea de que el proceso de humanización debe ir en el sentido de reprimir los sentimientos y dar el control de la vida a la razón. Es un error “considerar toda emoción como ‘mera emoción’ y negar que las emociones, en y por sí mismas, puedan contener buenas razones, incluidas razones morales”. (Nussbaum 2006, 18)
Resumiendo, se debe comprender la UDHR como un texto, que a la manera de una Constitución política, imprime unos principios que fundan, otorgan sentido y establecen objetivos a una organización de Estados. Ahora, aquellos principios son instaurados por los soberanos que adquirieron el poder de crear derecho en nombre de quienes habitan el territorio que gobiernan, bien sea que dicho poder emane de la fuerza, la tradición, la herencia o la elección.
La UDHR tiene en sus motivaciones emociones e intereses. Las primeras son el temor y la esperanza. Los segundos son las intenciones puestas por los gobernantes, que se manifiestan principalmente en los contenidos de los derechos y en sus limitaciones, así como en el alcance que le fue otorgado al documento y en la metodología de su elaboración, adopción y promulgación. En cuanto al contenido de la UDHR, se puede afirmar que viene de una tradición de declaraciones fundadas en las doctrinas eclesiales del liberalismo, arraigadas en las costumbres y el sentido práctico de las naciones y, por supuesto, de sus gobernantes.
La sociedad, imaginada como un organismo, un sistema, una estructura, es en todo caso una fuerza emergente que integra y diferencia. Del lado de la integración están la moral, las normas y el Estado. Del lado de la diferencia están la especialización funcional y los intereses. Una tendencia del pensamiento liberal del siglo XIX temía que el proceso de diferenciación característico de las sociedades contemporáneas implicara el debilitamiento de la integración colectiva, pues aquel estaba produciendo un acelerado y creciente individualismo. En la nueva situación, la cohesión social no se produciría por un proceso autónomo o autorregulado por la reproducción, sino que tendría que ser realizada por representaciones colectivas creadas por el Estado.
la prospectiva de Durkheim sobre la tendencia de las sociedades modernas era que el individualismo era la mentalidad de la época, en la que el individuo devino sacro. según el autor, el énfasis moderno en el individuo, en desmedro de la sociedad, es un riesgo para la integración social (Durkheim 1966, 45-83). En cambio, de las investigaciones de Max Weber (2001) sobre las creencias y las motivaciones de acción, se puede deducir que, contrario a la tendencia de la desintegración social temida por Durkheim por causa del individualismo, este se vuelve el principio de conciencia colectiva moderna.
La segunda posguerra verá, entonces, una sociedad cohesionada por el individualismo y por el Estado. Esta ideología y esta fuerza soberana aparecerán como rasgos de la Declaración, en la que se expresarán su complementariedad y también su tensión. El Estado será fuente de derecho, garantía de estabilidad y paz, protector y promotor de los derechos de los individuos, pero a la vez será límite de las libertades. En última instancia, el Estado define los términos del contrato social.
Muestra de lo dicho, en el primer artículo de la UDHR se asemeja el nacimiento al ingreso del individuo al Estado, que lo reconoce como su hijo (ciudadano) y le concede derechos por haber venido al mundo en algún lugar de su jurisdicción. por su lado, el último artículo, a modo de cierre de la Declaración, limita tales derechos en nombre de la moralidad, el orden público y el bienestar general. De esta manera, el protagonista de la Declaración no es el individuo sino el Estado, que es una representación colectiva que tiene como fin primero reproducirse.
Elias sugiere que el individuo no siempre existió y que la noción varía con el espíritu de época y el tipo de sociedad: “La época que llamamos Renacimiento fue una época en la que en los países relativamente más desarrollados de Europa fue posible, como nunca antes, salir de los grupos de origen y ascender a posiciones más elevadas.” (Elias 2000, 186). por su parte, Dumont señala tres aspectos de la génesis de la ideología individualista moderna, que entra en relación con el centro de atención de este estudio: 1) La transformación del cristianismo, que mostraba un individuo extraño al mundo en principio, pero posteriormente más implicado. 2) El progreso del individualismo a partir del siglo XIII, a través de la emancipación de lo político y del nacimiento del Estado moderno. 3) la emancipación de la categoría económica de la religión y la política a partir del siglo XVII (Dumont 1987, 28). se podría agregar un cuarto señalado por Le Breton: la distinción entre cuerpo y persona humana, a causa del conocimiento producido por las disecciones a partir del siglo XV. (le Breton 2006, 46-48)
A continuación se presentará cada una de las fuentes del individualismo para comprender el marco ideológico del derecho de los individuos.
Primero, para los antiguos estoicos solamente el que se basta a sí mismo puede permanecer en la renuncia y ser individuo. A partir del siglo VIII, cuando la Iglesia rompió con Bizancio, aquella logró asirse al poder terrenal, hecho por el cual el individuo que estaba fuera del mundo quedó inmerso, inscrito en procesos de adaptación. para Dumont, “la más efectiva humanización del mundo surgió a la larga de una religión que lo subordinaba de la manera más estricta a un valor trascendente” (Dumont 1987, 64). se podría considerar que los derechos naturales de los individuos, en cuanto hijos de Dios, fueron el medio por el que el pensamiento eclesial tomó dominio sobre la tierra, pues hizo de la imagen teológica el fundamento de la institución social. Así, la idea cristiana de dignidad proveniente del Creador, compartida por todos los hombres y mujeres, se tornó en fuente de derecho.
De allí surge la ambivalencia de los tres atributos de la humanidad que son la individualidad, la subjetividad y la personalidad. Como individuo, cada hombre es único, pero también semejante a los otros; como sujeto, es soberano, aunque también está sometido a la ley común; como persona, es espíritu, pero también materia. (supiot 2007, 47)
De las tres religiones del Libro, el cristianismo en su vertiente occidental es la única que le ha otorgado plenamente a los individuos la cualidad de sujeto que según la tradición musulmana sólo pertenece a Dios y según la tradición judía sólo le corresponde en la tierra al pueblo de Israel, el único que se ha pensado como ‘un pueblo sagrado dotado de una significación universal’. (supiot 2007, 55)
Así, el individuo del cristianismo entra en el mundo y se interesa en su destino, que lo empuja a actuar en la vida social. Se hace sujeto por el derecho y toma su dignidad gracias a su origen divino. Por su lado, el Estado moderno emerge como voluntad suprema, que no deja de lado a Dios, sino que toma su lugar.