Nuevas perspectivas del análisis económico del derecho
Traducción de Aridela Trejo
Primera edición, 2018
Primera edición en inglés, 2018
Título original: The Republic of Beliefs.
A New Approach to Law and Economics
Copyright © 2018 by Princeton University Press
All rights reserved
Traducción: Aridela Trejo
Diseño de portada: León Muñoz Santini
Fotografía de solapa: © Deborah Campos/Banco Mundial, 2015
D. R. © 2018, Libros Grano de Sal, SA de CV
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ISBN 978-607-98249-5-2
Impreso en México • Printed in Mexico
Prefacio
1.Introducción
Práctica y disciplina
El surgimiento del “análisis económico del derecho”
Las instituciones y los responsables de imponer la ley
Orden del día
2.Una breve historia del análisis económico del derecho
La ley y su instrumentación: algunos ejemplos
El modelo ortodoxo del análisis económico del derecho: una brevísima introducción
Teoría de juegos: una brevísima introducción
La crítica de “la tinta sobre el papel” y la falacia neoclásica
3.La perspectiva del punto focal en el análisis económico del derecho
La relevancia de las creencias
Introducción al punto focal y el equilibrio
La ley como punto focal
La instrumentación de las leyes
Conjunto focal cerrado bajo conducta racional
4.La ventaja de quien mueve primero
La ley en forma extensiva
La perfección de los subjuegos: un paréntesis técnico
El derecho como conversación libre y quema de dinero
Vida y resurrección
5.Las normas sociales y las leyes
Normas, leyes y creencias
Normas sociales y el equilibrio múltiple: la puntualidad
La discriminación como punto focal
El trabajo infantil y la ley
Ciudadanos, funcionarios y el juego del soberano
6.Ley, política y corrupción
Ley, gobernanza y desarrollo
Poder y opresión: dictaduras, macartismo y cacerías de brujas
Libertad de expresión, con o sin ley
El látigo de la corrupción
7.Racionalidad, ley y legitimidad
Más allá de la racionalidad
El dilema del viajero y el significado de la racionalidad
El enfoque del punto focal con elementos conductuales
Interés, resentimiento y legitimidad
8.Atar los cabos sueltos
El camino delante
Información estadística y moral
La crítica del arca de Noé
Prólogo para una constitución global
Coda
Notas
Bibliografía
En memoria de Kenneth Arrow y Anthony Atkinson —a quienes llegué a conocer personalmente en sus últimos años—, por sus excepcionales contribuciones a la economía y por su humanismo
De manera curiosa, este libro supone para mí un regreso al derecho. Desde que tengo memoria, mi ambición era ser abogado. Tenía dos motivos. Mi padre se crio en Calcuta, en la punta norte de la ciudad, en una casa anodina y abarrotada. Cuando el suyo murió de forma prematura, el hogar se sumió en la pobreza. Mi padre comenzó a trabajar como tutor de niños para mantener a la familia. Al mismo tiempo tomaba clases vespertinas para estudiar derecho, en aquel entonces la carrera más asequible. Como no conocía a nadie en el mundo jurídico ni en los negocios, estaba listo para sumarse a las filas de los numerosos abogados sin clientes que trabajaban en cubículos diminutos. Por tanto, cuando más adelante se convirtió en uno de los abogados† más reputados de Calcuta y fundó su propio despacho, aquello constituyó un vuelco extraordinario. Tanto yo como todos los miembros de mi numeroso clan dimos por sentado que yo estudiaría derecho y me encargaría de su despacho. El otro motivo por el cual quería ser abogado era mi interés infantil por los ejercicios de razonamiento lógico. Creía que la vida de un abogado consistía en disfrutar los placeres de la deducción.
La London School of Economics lo cambió todo. Las clases de Amartya Sen de elección social y planeación de inversiones fueron fascinantes; los alumnos se acomodaban incluso en los alfeizares de las aulas abarrotadas. Morris Perlman, egresado de la Universidad de Chicago, quien con un par de diagramas y una perfecta lucidez nos enseñó que mediante la razón pura se pueden comprender a fondo la sociedad y la economía, ejerció una enorme influencia. Al igual que Kotaro Suzumura —con su confusa caligrafía matemática en el pizarrón—, Max Steuer y muchos otros. Cuando cursaba la maestría en economía, decidí que si Amartya Sen aceptaba ser mi asesor de doctorado, desistiría de presentar el examen como abogado. Con gran inquietud, les anuncié a mis padres mi cambio de planes profesionales, diciéndoles que era una decisión definitiva, para ahorrarles la agonía de ponernos a discutirlo.
Los primeros años como profesor en Delhi figuran entre los más miserables de mi vida. Me preguntaba si había cometido un error al cambiar mi plan de vida por un capricho y también lamentaba que mi padre hubiera decidido cerrar su despacho. Él percibió mi desaliento y me dio ánimos. Me dijo que quizá mi decisión había sido acertada. Era probable que como abogado mis ingresos fueran mucho mayores, pero mi vida giraría en torno a 10 o 20 empresas acaudaladas; en cambio, como economista e investigador sería libre y tendría innumerables oportunidades. Aunque apreciaba su confianza, no le creí. Sin embargo, resultó ser cierto y me siento afortunado por ello.
Tuve otro golpe de suerte al inicio de mi carrera que merece que lo ponga por escrito. Cuando concluía mi doctorado, envié una solicitud para el programa Jóvenes Profesionales del Banco Mundial. Pasé los primeros filtros y me invitaron a París para la entrevista final. Volé a París muy emocionado. Pero no convencí a mis entrevistadores. Una carrera en el Banco Mundial puede ser maravillosa, pero dado mi temperamento habría supuesto una pérdida, porque nunca habría descubierto los placeres de la investigación analítica abstracta.
La gestación de este libro ha sido larga, pero su escritura, breve. Se ocupa sobre todo de algunas preguntas fundamentales sobre la eficacia de la ley que empecé a plantear entre 1989 y 1991, cuando impartí en Princeton una clase de posgrado en teoría de la organización industrial y, en el proceso, leí ampliamente sobre el derecho de la competencia en Estados Unidos. Me interesé en el análisis económico del derecho y en el curso de los años escribí sobre diversos temas prácticos, leyes laborales, trabajo infantil, discriminación de precios, regulación de las rentas, consciente de que ignoraba las fallas metodológicas que yacen bajo la superficie de la disciplina.
Durante mis siete años en el mundo del diseño de políticas públicas, que comenzaron a partir de 2009, trabajé con muchos problemas reales que involucraban economía y derecho, como el control de la corrupción y el derecho a la alimentación y el bienestar. Sin embargo, no tuve tiempo ni oportunidad de ahondar en asuntos metodológicos. Es uno de los problemas inevitables del diseño de políticas públicas. Debes emplear herramientas y métodos que sabes que son debatibles porque con frecuencia la alternativa a esos instrumentos imprecisos es la parálisis.
La oportunidad de investigar en los temas fundamentales que me habían intrigado y de sentar las bases de este libro surgió a partir de tres invitaciones para dar cátedras especiales que recibí hacia el final de mi ejercicio como economista en jefe del Banco Mundial. La primera era la Cátedra Amartya Sen, en la London School of Economics, que impartí el 3 de marzo de 2015. La segunda, la Cátedra D. Gale Johnson en la Universidad de Chicago, el 13 de abril del mismo año. Por último, el 14 de junio de 2016 tuve la ocasión de dar una conferencia a un público nutrido en Aixen-Provence, en honor a Louis-André Gérard-Varet. Para entonces ya había concretado mis ideas generales un poco más. De igual forma debo expresar mi agradecimiento a los asistentes a los seminarios que impartí sobre este tema en el Instituto de Estudios Avanzados de Princeton y en el Instituto Indio de Estadística, en Calcuta. Estas cátedras fueron oportunidades para desarrollar algunas de mis ideas más bien abstractas sobre el análisis económico del derecho. Agradezco enormemente a Olivier Bargain, Tim Besley, Craig Calhoun, John List, Roger Myerson, Debraj Ray, Phil Reny, Dani Rodrik y Nick Stern por las invitaciones, así como por sus comentarios y sus críticas constructivas.
Poco tiempo después de que impartiera la Cátedra Sen en Londres, supe que quería escribir un libro. Sin embargo, al ejercer mi cargo en el Banco Mundial no tuve tiempo. La escritura como tal ocurrió de forma ininterrumpida a partir del 1 de octubre de 2016, un día después de concluir mi ejercicio en el Banco Mundial. Era consciente de que tendría poco tiempo para escribir una vez que comenzara a impartir clases con regularidad en la Universidad de Cornell en el otoño de 2017. Trabajé sobre todo en la ciudad de Nueva York, en donde la Facultad de Relaciones Industriales y Laborales de Cornell, en la calle East 34, se volvió el refugio perfecto y, de vez en cuando, en Ithaca. Fue un periodo de total dedicación al libro, en detrimento de todo lo demás: correos que debía responder, libros que dictaminar, ensayos que leer. También fue una época en la que nos mudamos de casa, dejamos Washington y nos asentamos en Ithaca y Nueva York. Esto último requirió mucho esfuerzo pues era la primera vez que nos mudábamos a Nueva York. Soy plenamente consciente de que no ayudé a mi esposa Alaka lo suficiente con la mudanza. Lo que me salvó fue mi inclinación innata a no sentir culpa. Ya que he agradecido a mi padre, es hora de hacerlo con mi madre, de quien debo haber heredado este rasgo. Hace unos 15 años ella nos visitó en Ithaca. Alaka, quien se siente responsable de todo, le contaba a mi madre de su innato sentimiento de culpa y le preguntó si ella padecía una aflicción similar. Mi madre le aseguró que era igual a ella, pero agregó que por suerte nunca había tenido que lidiar con eso, en virtud de que nunca había hecho nada mal hasta entonces. Tenía 83 años.
Dados los largos preparativos que este libro requirió, hay varios individuos, además de los ya mencionados, a quienes debo dar las gracias. Al inicio de mi carrera, cuando vivía en Delhi, recibí diversas invitaciones de importantes centros de investigación en el mundo, lo que me permitió alimentar las primeras manifestaciones de mi interés en el tema, sobre todo lo relacionado con el poder político y las creencias de las personas comunes y corrientes. No hay forma de expresar gratitud suficiente a Jacques Dreze, Nick Stern y Albert Hirschman por haberme invitado, pese a mis escasos logros académicos, al Centre for Operations Research and Econometrics [Centro para la Investigación de Operaciones y la Econometría] en Louvain-la-Neuve, en Bélgica; a la Universidad de Warwick, en Coventry, y al Instituto de Estudios Avanzados de Princeton, respectivamente. Parte de la investigación que realicé en Warwick y en Princeton fue un insumo directo para la investigación que doy a conocer en este libro.
La idea elemental del análisis económico del derecho que desarrollo en las siguientes páginas es abstracta y, a la vez, no lo suficientemente matemática como para considerarse teoría económica ortodoxa. Algunos comentarios de Kalle Moene y John Roemer merecen una mención especial porque fueron mi primer estímulo. En el transcurso de los años he discutido estas ideas con muchos economistas, en conversaciones, correos electrónicos y seminarios, por lo que me gustaría agradecer a U. K. Anandavardhanan, Karna Basu, Kalyan Chatterjee, Tito Cordella, Shanta Devarajan, Martin Dufwenberg, Devajyoti Ghose, Indermit Gill, Bob Hockett, Karla Hoff, Luis Felipe López Calva, Steven Lukes, Anandi Mani, Ajit Mishra, Stephen Morris, Derek Neal, Martin Osborne, Jean-Philippe Platteau, David Rosenblatt, Valentin Seidler, Amartya Sen, Claudia Sepúlveda, Neelam Sethi, Michael Singer, Ram Singh, Gianca Spagnolo, Subbu Subramanian y Jorgen Weibull. Michael y Subbu leyeron la versión casi final del manuscrito y sus comentarios detallados resultaron muy valiosos para mi última revisión.
La Universidad de Cornell merece un agradecimiento especial por haber fomentado el espíritu multidisciplinario tan importante para este tipo de obra. Cornell me puso en contacto con algunos de los teóricos más brillantes del mundo en áreas como la conducta, el razonamiento y la estrategia. Me refiero a mis colegas en el Departamento de Economía. No obstante, la excepcionalidad de Cornell también radica en la variedad de académicos en disciplinas afines que se volvieron cómplices intelectuales, lo cual creó una atmósfera tanto académica como cálida y amistosa. La lista es larga, pero sería negligente no mencionar a Mary Katzenstein, Peter Katzenstein, Isaac Kramnick, Elizabeth Rawlings y Hunter Rawlings. En distintas épocas y lugares se han registrado extraordinarios desarrollos intelectuales, pero estoy convencido de que la Grecia clásica es cuna del mundo intelectual moderno. Mi fascinación con este periodo y algunas de las personalidades principales de la época nunca estuvieron a la altura de los estudios académicos. La erudición de Hunter Rawlings en este tema me ha motivado, tras superar la vergüenza, a hacer lecturas graduales para intentar ponerme al día.
Expresar mi agradecimiento no es suficiente: también le debo una disculpa a los teóricos y estudiosos del derecho. Al escribir este libro he sido plenamente consciente de mi deficiente dominio de la bibliografía jurídica. Si bien me ocupo de la intersección del derecho y la economía, desearía conocer la parte legal de la historia tan bien como la económica. Cuando decidí escribir este libro, me puse a leer muchas obras jurídicas, pero pronto descubrí que los abogados son más prolijos que los economistas. De modo que me he esmerado por desarrollar cierta competencia en esta bibliografía, pero soy consciente de que aún tengo limitaciones.
Realicé visitas breves a tres sitios que merecen una mención especial. Siempre ha sido importante impartir clases a distintos grupos e intercambiar ideas con académicos de diversos contextos. A finales de 2016 disfruté tres semanas maravillosas, una en Melbourne, en la Universidad Monash, y dos en Bombay, en el Instituto Indio de Tecnología. Las prolongadas caminatas junto al río Yarra y el lago Powai, respectivamente, me ofrecieron el escenario perfecto para la contemplación (pese a los letreros en Powai que advertían del avistamiento de leopardos). Después, en mayo de 2017, tuve la ocasión de impartir clases y tener debates provechosos durante una visita de una semana en el recién fundado Albert Hirschman Institute on Democracy [Centro de Estudios sobre la Democracia Albert Hirschman], en Ginebra.
Aunque formalmente no comencé a escribir este libro durante mi época en el Banco Mundial, había comenzado a trabajar poco a poco, en los espacios libres de una agenda recargada. Fue una verdadera bendición haber estado rodeado de personas que por naturaleza eran solidarias y tenían sentido del humor, porque se creó un entorno productivo y a la vez divertido. Gracias sobre todo a Laverne Cook, Indermit Gill, Vivian Hon, Grace Sorensen y Bintao Wang. Después de mudarme a Nueva York, comencé a trabajar en el texto; Grace Lee fue una asistente competente y durante la última etapa en Ithaca conté con Haokun Sun como asistente de investigación. Estoy agradecido con ambos.
Trabajar con Princeton University Press ha sido una experiencia maravillosa. Cuando empecé a interactuar con la editorial, fue una alegría saber que estaba dirigida por Peter Dougherty, quien —puede o no recordarlo— fue mi (joven) editor cuando escribí uno de mis primeros libros, allá en los años ochenta. Para el presente libro trabajé de cerca con Sarah Caro. Su entusiasmo con el proyecto, sus pródigos consejos en todas las etapas y su calidez humana la hacen una editora excepcional. También debo expresar mi agradecimiento a los dos extraordinarios dictaminadores anónimos de Princeton University Press y a Jenny Wolkowicki, por sus muchos comentarios, sugerencias y apoyo.
Persuadí a todos mis familiares de leer y comentar diversas partes del manuscrito. Me gustaría agradecer a Karna Basu, Diksha Basu, Shabnam Faruki y Mike McCleary. Por último, Alaka leyó todo el manuscrito y muchas secciones más de una vez a medida que yo lo editaba y retrabajaba. No exagero al decir que estoy casado con uno de los seres humanos más inteligentes que haya conocido. Aunque eso tiene sus desventajas, cuando se trata de escribir un libro y recibir comentarios, es una ventaja absoluta.
El prefacio es el lugar indicado para dar algunas recomendaciones sobre cómo leer el libro. Ésta es una obra que gira en torno a una tesis central. Los primeros cuatro capítulos son lineales: presentan el modelo estándar del análisis económico del derecho, describen sus problemas y las inconsistencias que éste supone, proporcionan una breve introducción a la teoría de juegos y después desarrollan la hipótesis central del libro: la perspectiva del punto focal. El capítulo quinto presenta algunos ejemplos de este nuevo enfoque y analiza la relación entre las leyes y las normas sociales. De modo que, para llegar a la idea central de esta monografía, se pueden considerar los primeros cinco capítulos como un libro breve, aunque completo.
Los últimos tres capítulos son más especulativos y se pueden leer de manera selectiva. Ilustran que la perspectiva del punto focal puede ponerse en práctica en diversos problemas de la vida real, como el predominio de la corrupción, los orígenes y los riesgos del totalitarismo y el reto de la gobernanza y el orden globales. Brindan no las respuestas concluyentes, sino el trabajo preliminar.
Con miras a no perder lectores, me he esmerado para que los capítulos sean breves. La preferencia por la concisión proviene de mi interés en la teoría económica y en su naturaleza bellamente sobria.
No obstante, también esta preferencia tiene otra fuente: la literatura. Desde que leí la entrevista con el poeta inglés Philip Larkin en el número del Paris Review del verano de 1982, he sido muy consciente de la necesidad de ser sucinto. Larkin subrayó que, cuando se trata de la poesía ajena, es sabio leerla en lugar de escucharla, pues así sabes “cuánto falta para que termine”.
Nueva York,
1 de agosto de 2017
† El derecho anglosajón distingue entre los profesionales del derecho, con el solicitor y el barrister como principales figuras. A grandes rasgos, el primero se ocupa del trabajo jurídico fuera de los juzgados, mientras que el segundo lo hace ante los tribunales. El autor se refiere a solicitor. Los términos no tienen equivalencia en el derecho hispanoamericano, por lo que de aquí en adelante se emplea el término genérico abogado. [N. de la t.]
Los economistas y los juristas se han preguntado de manera insistente por qué tantas leyes languidecen sin haberse implementado. Sin embargo, una pregunta mucho más interesante y problemática desde el punto de vista filosófico es la opuesta: ¿por qué tantas leyes son eficaces y logran que los funcionarios del Estado las hagan respetar y que los ciudadanos las obedezcan? A fin de cuentas, una ley se reduce a unas cuantas palabras sobre papel. Cuando uno se detiene a pensar, resulta enigmático por qué el simple hecho de poner “la tinta sobre el papel” habría de cambiar el comportamiento humano, por qué una nueva ley para regular el límite de velocidad debería motivar a los conductores a manejar más lento y a la policía de tránsito a perseguir a quienes no lo hagan para multarlos.
El tradicional análisis económico del derecho aborda estas preguntas eludiendo plantearlas. El objetivo de este libro es hacerle frente a la incógnita de la tinta sobre el papel. En los capítulos siguientes explico a detalle el problema y después propongo una solución. Esto nos obliga a cuestionar y a su vez rechazar el enfoque ortodoxo para sustituirlo con una forma mucho más completa e interesante de abordar el análisis económico del derecho. Este nuevo enfoque, cuyo origen se encuentra en los métodos de la teoría de juegos, puede ayudarnos a comprender a fondo por qué tantas leyes son eficientes y por qué tantas otras no se implementan y se quedan empolvadas. Dada la importancia del análisis económico del derecho en una gran variedad de asuntos prácticos, desde la competencia y la colusión, el comercio y el intercambio, el trabajo y la regulación, el cambio climático y la gestión de conflictos, las ganancias de hacerlo bien pueden ser sustanciosas. Esta monografía busca contribuir a ese espacio crítico que comprende la economía y el derecho, y que por lo tanto es vital para entender el desarrollo y la paz, y en la misma medida el estancamiento y el conflicto.
La zona fronteriza entre distintas disciplinas de las ciencias sociales suele ser un espacio baldío. Pese a que se afirme lo contrario, la investigación multidisciplinaria todavía es escasa; las diferencias en método e ideología, más cierta dosis de terquedad, dificultan su éxito.
El punto de encuentro entre el derecho y la economía destaca en este paisaje árido. Desde que maduró en la década de los sesenta —como lo muestran en sus escritos, juristas y economistas reconocieron la existencia e incluso la necesidad que tenían los unos de los otros—, el análisis económico del derecho ha adquirido una gran prominencia. La necesidad de este campo de estudio era tan evidente e inmensa que no toleró los impedimentos habituales que obstruyen la investigación interdisciplinaria. Todo el tiempo se crean leyes y se llevan a la práctica; uno no tiene que ser economista o jurista para darse cuenta de que una ley diseñada deficientemente es capaz de detener la actividad económica o que una ley bien diseñada puede darle vida. Por ese motivo, la confluencia del derecho y la economía definió una zona de activa participación incluso antes de que el campo de estudio tuviera nombre. Por ejemplo, en Estados Unidos, la preocupación por la colusión entre grupos empresariales data de finales del siglo XIX. La ley Sherman contra los monopolios, que se promulgó en 1890, y luego la ley Clayton de 1914 y la ley Robinson-Patman de 1936 fueron acontecimientos fundamentales en el empleo de la ley para regular la competencia en los mercados e impedir la colusión.
Como ocurre con frecuencia, la práctica se anticipó a la norma. Si bien entonces no había un campo de estudio llamado análisis económico del derecho, los encargados de diseñar y ejecutar las políticas públicas descubrían y seguían los principios fundamentales. Por ejemplo, los legisladores y los líderes políticos de Estados Unidos pronto se dieron cuenta de que, si bien restringir la colusión era positivo para el consumidor estadounidense, perjudicaba a las empresas estadounidenses en el ámbito mundial. A la hora de competir contra productores en otras naciones y de vender a los ciudadanos de otras naciones, quizá sería útil permitirles que se coludieran, fijaran precios y por lo demás infringieran las leyes de competencia en el mercado nacional. Esto dio origen a la ley Webb-Pomerene de 1918, la cual eximía a las empresas de las disposiciones legales que prohibían la colusión, siempre y cuando demostraran que vendían la mayoría de sus productos en el extranjero. Más adelante Japón tomaría nota de esto y crearía exenciones para su propia ley antimonopolios, eximiendo de algunas estipulaciones a los cárteles exportadores.
El poder que tiene la ley para influir en los mercados quedó claro cuando, poco después de la derrota de Japón en la segunda Guerra Mundial, las fuerzas aliadas le impusieron en 1947 una ley de competencia cuidadosamente diseñada. Más tarde Japón la modificó para revitalizar sus grandes empresas.
La práctica del análisis económico del derecho se remonta al pasado: aunque no de forma tan directa como en el caso estadounidense, sí con implicaciones importantes para la vida cotidiana. Poco después de aprender a escribir, los seres humanos se pusieron a escribir leyes. La inscripción antigua más célebre es el Código de Hammurabi. Estas leyes se escribieron en acadio —el idioma de los babilonios—, se concibieron y grabaron en piedra durante el reinado del sexto rey de Babilonia, Hammurabi, quien murió en 1750 a. C. En la actualidad sobreviven ideas de este código, como la importancia de la evidencia y los derechos del acusado. Asimismo, nos legó normas populares relacionadas con la venganza, la más conocida de las cuales es la de “ojo por ojo”. Ésta sobrevivió, mas no sin controversia. Se cree que fue Gandhi quien nos advirtió, casi 4 mil años después, que “ojo por ojo y el mundo acabará ciego”.
Desde luego es posible afirmar que la idea de ley existió incluso antes de que inventáramos la escritura. Me refiero a los usos y costumbres que se transmitían de boca en boca. Y alguien quizá sostenga que, en este sentido amplio, la ley antecede a los seres humanos (véase la discusión en Hadfield, 2016). Experimentos de laboratorio muestran que los monos capuchinos parecen poseer un sentido de justicia y, por extensión, la tendencia a castigar a quienes se comportan injustamente. No obstante, en este libro me distancio de esa noción tan amplia y universal del derecho.†
Los orígenes de la ley y la pregunta de qué es la ley y por qué los individuos la acatan son temas que se han debatido durante mucho tiempo. Buena parte de este discurso se originó con el debate sumamente influyente a favor o en contra del “positivismo jurídico” (véase Kelsen, 1945; Hart, 1961; Raz, 1980), lo cual fue a su vez una respuesta a Austin (1832), quien argumentó que “una propuesta de ley es verdadera en el contexto de una sociedad política particular si expresa de forma adecuada las órdenes de algún individuo o grupo que ocupe la posición de soberano en dicha sociedad. [Austin] definió a un soberano como un individuo o grupo cuyas órdenes habitualmente son obedecidas y que en su carácter de soberano no obedece a nadie” (Dworkin, 1986, p. 33, las cursivas son mías). Pero tanto Austin como otros juristas y filósofos posteriores explicaron en forma deficiente por qué tales órdenes se obedecen y cómo el soberano puede no obedecer a nadie (siempre y cuando dichas órdenes sean auténticas).
Si bien Austin y Hart eran positivistas jurídicos, Hart se distanció de la noción de Austin de la ley como “órdenes” en favor de la idea de ley como un conjunto de “normas”, y por eso sugirió que quizá no era necesario que un soberano o autoridad superior la hiciera cumplir. Esto implica un elemento de obligación intrínseca. En el fondo de esta noción de la ley hay un sentido innato de justicia e imparcialidad.
Para los fines de este libro, no es preciso contar con una definición formal de ley ni de derecho (en todo caso, éstas no existen). Como sucede con frecuencia, es posible hablar de una disciplina y desarrollarla sin tener una definición formal. Es lo que ocurre aquí. Es suficiente señalar que la ley consiste en normas de conducta legítima dentro de una sociedad y que una sociedad respetuosa de esas leyes o una sociedad en donde se impone el imperio de la ley es aquella en la que sus miembros acatan la ley. No asumo que la ley por sí misma posee atributos de legitimidad y justicia. En este orden de ideas es posible tener tanto leyes injustas y opresivas como leyes nobles y justas. De hecho, lo que espero conseguir con este libro es demostrar que algunos de los primeros debates y de las primeras disputas no fueron necesarios. Una vez desarrollado el nuevo enfoque jurídico, que procede de la teoría de juegos, veremos que algunos de los debates pudieron haber sido espurios, originados en fallas metodológicas y constreñidos por un vocabulario limitado. Gracias al auge de la teoría de juegos, podemos crear conceptos y términos que facilitan el debate y eliminan algunas de las controversias que prosperaron por la falta de sofisticación lingüística en el discurso. No siempre se aprecia que una buena parte de los avances científicos depende de la riqueza de la gramática y el vocabulario.
El nuevo enfoque nos permitirá entender de qué forma una sociedad se vuelve respetuosa de las leyes. Se le atribuye esta cita a Gordon Brown, ex primer ministro británico (Banco Mundial, 2017, p. 95): “A la hora de establecer el imperio de la ley, los primeros cinco siglos siempre son los más difíciles.” El comentario de Gordon Brown se suele tratar como un chiste, pero no lo es. Resalta algo muy importante: que para que la ley eche raíces y para que se imponga el imperio de la ley se requiere que la gente común y corriente crea en la ley, así como creer que los demás creen en la ley. Puede transcurrir mucho tiempo para que tales creencias y metacreencias arraiguen en la sociedad. Este tema será importante para mi tesis.
A modo de paréntesis, quiero resaltar que, si bien la cita anterior se atribuye a Gordon Brown, no parece haber registro de que en efecto la haya dicho. La única razón para creer que lo hizo es que él no lo ha refutado. Aunque, por otro lado, ponte en sus zapatos: si te atribuyeran una cita tan memorable, es improbable que te afanaras en rechazarla.
Para retomar la pregunta sobre los orígenes, como sabemos hoy en día la ley se materializó en la antigua Grecia. Se suele considerar a Solón, en Atenas, y a Licurgo, en Esparta, como los “fundadores del pensamiento jurídico y político” (Hockett, 2009, p. 14). Solón nació en Atenas en el año 638 a. C. y fue magistrado cuando la ciudad-Estado estaba sumida en el caos. Participó en la creación de un tribunal para todos los ciudadanos y, más importante aún para la perspectiva de este libro, concibió leyes que posibilitaron la vida económica de la ciudad, fomentó la especialización y el intercambio, adoptó posturas claras relativas al comercio, permitió que se comerciaran ciertas mercancías, pero vetó otras; así se demuestra que no sólo el comercio internacional, sino incluso el proteccionismo, se remonta a la historia remota.
La contraparte de Solón en Esparta fue Licurgo, a quien se le considera el fundador de la constitución espartana, la Gran Retra. Se le atribuyen ideas y reglas concernientes a la equidad social e incluso a la redistribución de la riqueza. Cuando asumió el poder, la distribución de la riqueza era sumamente desigual, por lo que se dice que se propuso crear normas para igualar la propiedad de la tierra. Junto a estas importantes normas económicas, también propuso algunas idiosincráticas, como la necesidad de que los hombres comieran en público, en grupos grandes. El problema de entrar en los detalles de las disposiciones de Licurgo es que él no creía que las leyes debían escribirse, sino tenerse en la mente, como un código que había que acatar. Una consecuencia inevitable de esto es que muchos han dudado de la existencia de las leyes de Licurgo1 y, todavía peor, algunos historiadores han dudado de la existencia del propio Licurgo.
Por suerte, el surgimiento del análisis económico del derecho como disciplina no suscita preguntas tan existenciales. Hay un consenso razonable en cuanto a que nació en los años sesenta del siglo XX, una década marcada por algunas publicaciones icónicas, sobre todo de Coase (1960), Calabresi (1961) y Becker (1968), aunque las raíces de la disciplina datan de años atrás.2 A los pocos años quedó claro que se trataba de una disciplina enormemente influyente. Como observó Sunstein en fechas recientes (2016, p. 53), “El análisis económico del derecho como campo de estudio ha revolucionado la reflexión jurídica. Bien podría afirmarse que es el desarrollo intelectual más influyente en el derecho en el último siglo. También ha tenido consecuencias extraordinarias en cómo los reguladores en Estados Unidos, Europa y todo el mundo se ocupan de la competencia, la protección ambiental, la seguridad en las carreteras, la atención sanitaria, la energía nuclear y los derechos de los trabajadores.” Sería fácil citar muchos ejemplos más de la influencia del análisis económico del derecho en otros ámbitos, de la regulación en el sector financiero y la banca a las políticas fiscales y las leyes para regular el déficit fiscal. Es evidente que es un tema que merece atención.
No obstante, a la hora de poner en práctica las enseñanzas del análisis económico del derecho nos hemos encontrado con problemas que nos deberían haber alertado de que no todo marchaba tan bien. Uno de los mayores retos radica en la instrumentación de la ley. Una dificultad constante que enfrentan muchas economías, sobre todo las emergentes y en desarrollo, es que con frecuencia la ley no se instrumenta. Por ejemplo, la India tiene leyes muy elaboradas gracias al entusiasmo intelectual posterior a la independencia, así como a su historia colonial e incluso a su experiencia precolonial (véase Roy y Swamy, 2016). No obstante, un refrán frecuente es que la ley es impecable en el papel, pero la mayoría de las veces se instrumenta con deficiencia. Parece que de manera colectiva se elude la ley.
El otro desafío es la corrupción. La omnipresencia de la corrupción en muchas economías en desarrollo y también en algunas avanzadas no sólo es agotadora para la vida civil, sino que también conduce a resultados económicos perversos y perjudiciales. Sin embargo, ¿qué es la corrupción? Puede tener muchas facetas pero, en suma, es una manera de violar la ley que se comete tanto de forma individual como en complicidad con los funcionarios del Estado y los encargados de hacer cumplir la ley, como es el caso de los sobornos. ¿Por qué algunas leyes se cumplen y otras se transgreden y corrompen? La disciplina convencional del análisis económico del derecho no es capaz de procurar una respuesta satisfactoria.
La incapacidad de comprender la corrupción y, como consecuencia, nuestra ineptitud para frenarla son uno de los grandes fracasos del análisis económico del derecho. Las grietas en el modelo convencional se hicieron evidentes tras analizar que a quienes se les encomendó hacer cumplir la ley con frecuencia son laxos o propensos a aceptar sobornos, lo que deriva en una pregunta filosófica problemática: ¿quién vigila al vigilante? Esto suscita de inmediato preguntas desconcertantes sobre la función de los niveles cada vez más altos de la autoridad dentro del Estado. Al margen del análisis económico del derecho como disciplina, hoy en día la economía de la corrupción es un tema amplio y este libro tendrá mucho que decir al respecto, una vez que hayamos erigido los pilares de un nuevo análisis económico del derecho.
Una contraparte decisiva del derecho moderno es la maquinaria que hace cumplir la ley: la policía, los jueces, los tribunales. Solemos distinguir entre la ley y las costumbres sociales por la presencia o ausencia de estas instituciones y agentes ejecutantes. Se cree que las costumbres sociales se hacen cumplir sin necesidad de una maquinaria formal, mientras que el Estado moderno es una contraparte decisiva del concepto de ley. Es el Estado el que confiere a la ley su autoridad.
Algunos lectores habrán percibido cierta dosis de escepticismo en mi empleo de frases como “se cree”, y no se equivocan en esto. Es un tema al que regresaré con más detalle. Ciertamente, me sembró dudas sobre este asunto la obra de algunos antropólogos, quienes me enseñaron qué tan sofisticadas son algunas de estas costumbres y cuán formal es su ejecución en algunas sociedades llamadas “primitivas”, como los lozi de Rodesia del Norte (Gluckman, 1955; véase también el debate en Hadfield, 2016).
Para permanecer dentro de los confines de la reflexión tradicional, vale la pena resaltar que esta presencia o ausencia de la maquinaria para hacer cumplir la ley ha sido central en los debates sobre derecho internacional. En cierto nivel, es cierto que en el dominio de las relaciones entre naciones, los conflictos de comercio internacional y las guerras de divisas no contamos con los mismos actores para hacer cumplir la ley, que sí existen para los conflictos dentro de una nación. Existe la Corte Internacional de Justicia en La Haya, pero su capacidad para imponer códigos y leyes es cuestionable. Hemos intentado imitar los tribunales y los sistemas de justicia en el contexto global, creando diversas instituciones globales, pero su alcance es limitado. Por este motivo, a menudo las naciones han asumido la responsabilidad de crear instituciones para penalizar las infracciones a las normas globales. La ley estadounidense Helms-Burton de 1996 es un buen ejemplo. Estados Unidos quería aislar a Cuba (y por tanto perjudicar su economía) y crearon una ley no sólo para excluir a la isla, sino incluso para castigar a otras naciones que comerciaran con o invirtieran en ella. Fue una manera de hacer justicia por propia mano, pero también un intento de crear una jurisdicción global que no existe.
Las organizaciones internacionales, como la Organización Internacional del Trabajo, la Organización Mundial del Comercio y las instituciones de Bretton Woods, se crearon precisamente para afrontar de forma explícita este asunto, para hacer valer la ley, aunque fuera mínimamente, en las prácticas laborales y en el tratamiento aduanal del comercio internacional, e incluso para gestionar las políticas monetarias y fiscales globales. El éxito de estas iniciativas se sigue debatiendo, pero queda claro que hay una carencia de leyes aplicables en la esfera global en nuestro mundo cada vez más globalizado. La necesidad de ello se hizo evidente poco tiempo después de que los viajes marítimos de larga distancia se hicieran frecuentes, desde finales del siglo XV, gracias al arribo de Cristóbal Colón a América en 1492 y de Vasco da Gama a la India en 1498. A partir de entonces, las disputas en los mares se incrementaron, la más célebre de las cuales fue la de la captura del navío portugués Santa Catarina por los marinos holandeses en el estrecho de Singapur, en la madrugada del 25 de febrero de 1603. El abogado a quien se recurrió para defender la captura por parte de los holandeses fue Hugo Grocio, mejor conocido como Grotius. Este caso llevó a Grotius, en 1604, a atender la necesidad de codificar el derecho internacional y a escribir su crónica sobre el tema, lo cual bien puede considerarse la génesis de nuestra relación intelectual con el derecho internacional.
Con la globalización y las nuevas iniciativas multinacionales, las más importantes de las cuales son la Eurozona y la Unión Europea, así como con algunos casos recientes de naciones que intentan salirse de dicha unión, el tema del derecho internacional y su ejecución ha adquirido mayor importancia.3 Si bien no abordo estos temas de manera directa, pues esta monografía se ocupa de asuntos más metodológicos, sí retomo algunas de estas preguntas en los capítulos finales.
Mi interés en el análisis económico del derecho despertó cuando investigaba la teoría de la organización industrial y la regulación de las rentas, e intentaba comprender el alcance y la efectividad de las leyes antimonopólicas, entre otras.4 Había dos preguntas problemáticas. ¿Por qué la ley era efectiva en ciertos casos? En concreto, aunque los ciudadanos cumplan la ley por temor de que la policía los descubra si no lo hacen y el juez los castigue, ¿por qué la policía y el juez cumplen con su deber? A fin de cuentas, como se señaló al inicio de este capítulo, la ley no es más que un poco de tinta sobre papel, reglas que una asamblea legislativa ha escrito en una hoja de papel o que un rey ha inscrito en piedra o en un documento digital en el mundo moderno.
Mi interés en el análisis económico del derecho revivió de manera inusual a partir de mi labor diseñando políticas públicas. En 2010, mientras me desempeñaba como asesor económico en jefe del gobierno de la India, comprobé que la corrupción era un problema recurrente. A medida que se revelaba un escándalo tras otro, así como los más persistentes y molestos que no eran noticia pero que teníamos que afrontar, el tema adquirió importancia.
La India tiene un sistema a gran escala mediante el cual se proporcionan alimentos subsidiados a los hogares pobres. Ahora se conserva como el “derecho a la alimentación”. Sin embargo, había amplia evidencia de que a los hogares pobres se les negaba este derecho de manera rutinaria, ya fuera que se les rechazara o que se les pidiera un soborno para obtener lo que les correspondía. Existe sólida evidencia empírica que demuestra que más de 40 por ciento del grano recolectado por el gobierno para distribuir entre los hogares pobres se esfuma del sistema y se vende con ánimo de lucro en las tiendas cuyo deber es alimentar a los pobres.5
En muchas otras zonas había evidencia similar de personas a quienes se obligaba a pagar sobornos para hacer cumplir su derecho. Supongamos que hiciste el examen de manejo con buen desempeño y, cuando estás a punto de recibir tu licencia, el oficial te exige un soborno. O que solicitas la devolución de tu saldo a favor del impuesto sobre la renta, pero te exigen un soborno para obtener el certificado final. Y la lista continúa. A medida que investigaba el problema descubrí que, según la ley india, específicamente la Ley de Prevención de la Corrupción de 1988, tanto al que pide el soborno como al que lo entrega se les considera culpables en la misma medida.
Fue fácil identificar un motivo por el cual el soborno era tan generalizado en la India. Una vez pagado el soborno, los intereses del que lo había pagado y del que lo había recibido eran los mismos. Si los sorprendían, los dos serían multados o encarcelados. Con razón en la India el que da el soborno y el que lo recibe conspiran para ocultarlo después de los hechos. Así pues, esta garantía anima al burócrata a aceptar el soborno. Me quedó claro qué era preciso hacer. Por lo menos en el caso en que a una persona se le exija pagar un soborno a cambio de algo a lo que tiene derecho —lo denomino “soborno por acoso”—, debemos distinguir entre la culpa de quien recibe el soborno y la de quien lo otorga. Propuse enmendar la ley de 1988 incorporando una asimetría: dar un soborno por acoso sería un acto legal.
Debido a que esto ocurrió pocos meses después de haberme incorporado al gobierno, con la ingenuidad del novato escribí y publiqué un articulito en la página electrónica del Ministerio de Finanzas (véase Basu, 2011b). Se suscitó un escándalo, el parlamento declaró que mi idea era inmoral, miembros del parlamento redactaron cartas al primer ministro y al ministro de Finanzas para pedir una explicación de mi falta.
Por suerte, fui la persona encargada de redactar las respuestas a estos miembros del parlamento. De modo que, en cierta medida, pude contener la crisis inmediata, aunque los ataques persistieron en la prensa escrita y la televisión. He escrito al respecto en Basu (2015) y en el presente libro no doy más detalles. Pero, en suma, el resultado fue que regresé al análisis económico del derecho, esta vez mediante un canal muy distinto.
Me había implicado en ese debate acerca de la ley india sobre el control de la corrupción sin contar con los antecedentes suficientes. Por lo tanto, decidí que, puesto que ya había escrito sobre el tema, era hora de documentarme. Fue por ello que me impliqué en el tema con más seriedad. Lo que me quedó claro desde el principio fue que el incumplimiento de la ley era flagrante. No era sólo el soborno lo que conducía a la evasión conspirativa de la ley: descubrí una serie de leyes que existían en el papel pero que la gente ignoraba.6 De manera inevitable esto suscitó la pregunta de por qué algunas leyes se obedecían y otras se ignoraban. Era evidente que no teníamos una respuesta y, más aún, no teníamos los recursos para comprenderla. La disciplina del análisis económico del derecho ha contribuido enormemente a la vida económica, pero queda claro que tiene sus limitaciones.
Este libro se centra en un tema importantísimo que causa divisiones y que, estoy convencido, comprende todos los aspectos de esos que podríamos llamar análisis económico del derecho tradicional o neoclásico. Lo denomino el problema de “la tinta sobre el papel” (Basu, 1993). Este libro señala y explica el tema divisivo y después lo reconstruye de forma minuciosa. Si bien es cierto que se trata de una cirugía mayor, debo aclarar desde un inicio que no pretendo señalar que todos nuestros logros previos están errados. De algún modo es como lo que se ha visto en las matemáticas. De vez en cuando nos encontramos con un defecto en sus fundamentos. Esto suele ocurrir cuando de repente descubrimos una paradoja o un enigma, y cuando queremos descifrarlo nos damos cuenta de que no responde a un descuido o un error tipográfico, sino que constituye una reflexión sobre un problema profundo en los fundamentos de la disciplina. Se puede decir que no hemos llegado al final de esto: las matemáticas aún tienen defectos en sus fundamentos. Lo interesante es que esto no implica que debamos olvidarnos de lo aprendido, sino que en el futuro nos encontraremos con obstáculos y quizás esto nos enseñará que aquello que considerábamos cierto en realidad no lo es, que deberemos omitir o modificar ciertos conocimientos.
Algo similar ocurre con el análisis económico del derecho. En cuanto se corrija el tema divisivo, con suerte tendremos una disciplina más sólida. Parte de nuestros conocimientos tradicionales dejarán de ser válidos, pero tendremos una disciplina más rica que nos brindará ciertas revelaciones y nos permitirá evitar contradicciones y paradojas que antes no pudimos abordar de manera adecuada.
Este libro está estructurado de tal forma que el lector no especialista puede leerlo sin tener conocimiento previo del derecho, la economía o la teoría de juegos. Por tal motivo, de vez en cuando me desviaré del asunto central para exponer los argumentos conceptuales a partir de nociones elementales. Para el jurista versado o el teórico de juegos, estas excursiones serán redundantes o, en el mejor de los casos, pequeñas desviaciones. Sin embargo, espero que mediante esta estrategia el libro sea valioso para muchos más lectores, desde el principiante hasta el experto, quienquiera que tenga interés en presenciar cómo algunas estructuras conocidas se desmantelan para volverse a armar.
Por motivos de esta totalidad, el siguiente capítulo comienza con una breve descripción del modelo estándar o neoclásico del análisis económico del derecho. Después busco mostrar algunas de las contradicciones intrínsecas del modelo. A partir de ahí el ejercicio se vuelve reconstructivo, retomo lo mejor del análisis económico del derecho tradicional y construyo a partir de ello. La reconstrucción nunca es fácil y soy consciente de que es improbable que la labor concluya en este o en cualquier otro volumen independiente. Pero sí espero brindar una descripción más o menos completa de cómo debemos corregir el modelo ortodoxo.
Recurro a argumentos provenientes de la teoría de juegos: inicio con juegos en forma normal o estratégica, prosigo con las interacciones estratégicas entre los agentes que se desarrollan en el transcurso del tiempo, o sea juegos en forma extensiva. Todo esto se presentará con notas sobre obras pertinentes. Hay autores prominentes, tanto catedráticos jurídicos como economistas, que se han asomado por la misma fractura que da origen a este libro. Comento sus obras, señalando las similitudes y diferencias. Las empresas intelectuales son, por naturaleza, esfuerzos en grupo.